Sentencia Social Nº 32/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 430/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00032/2015

T.S.J. ILLES BALEARS SALA SOCIAL PALMA DE MALLORCA

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno:971724152/971723689

Fax:971227218

NIG:07040 44 4 2013 0001812

402250

TIPO Y Nº. RECURSO.:RECURSO SUPLICACION 0000430/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS.JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA 460/2013

RECURRENTE/S D/ña Marcos

ABOGADO/A:SR. DON OSCAR DIAZ VILCHEZ

RECURRIDO/S D/ña:BANKIA, SA

ABOGADO/A:SR. DON JAVIER SOLA ORTIZ

MATERIA: DESPIDO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DOÑA FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL

En Palma de Mallorca, a once de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 32/2015

En el Recurso de Suplicación núm. 430/2014, formalizado por Sr. Letrado Don Óscar Díaz Vílchez, en nombre y representación de Don Marcos , contra la sentencia de fecha 22 de Abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 460/2013, seguidos a instancia de la recurrente, frente a Bankia, S.A., representado por el Sr. Letrado Don Javier Sola Ortiz, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sr. Dª. FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor Don Marcos , con D.N.I. NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa BANKIA SA desde el 24 DE MAYO DE 1999 en el centro de trabajo sito en la Calle Palma C/ Caputxins nº 5 sucursal 9501 dependiente de la Unidad de Negocio de Levante Baleares, con categoría grupo I, nivel IX y salario mensual bruto de 3188,11 euros, con inclusión de prorrata respecto del salario, el resto hecho no controvertido).

SEGUNDO.- Con fecha 8 de Febrero de 2013 se firmó el Acta del Acuerdo de la comisión negociadora del despido colectivo para la modificación de las condiciones de trabajo, movilidad funcional y geográfica y otras modificaciones para la Entidad BANKIA SA, cuyo contenido sustancial era el siguiente:

1.- Que el número de trabajadores afectados queda limitado a 4.500 empleados. El plazo de ejecución de las medidas previstas se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2015, salvo que se exprese plazo en contrario para alguna de ellas.

2.- La decisión de la extinción de las relaciones laborales corresponde, en todo caso, a la empresa. No obstante, podrán proponer su adhesión al programa de bajas incentivadas los empleados de la Entidad que estén interesado en los términos del acuerdo.

Las propuestas de adhesión se efectuarán a partir del 11 de febrero de 2013. La empresa analizará las propuestas en un plazo de 15 días. Simultáneamente, dentro de cada ámbito provincial o agrupaciones y/o unidades funcionales se abrirá un periodo de 10 días naturales de duración para que los empleados interesados formulen su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas. El plazo comienza a contar a partir del día siguiente laborable a la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores en lo que se indicará el número de centros y el número de puestos de trabajado que es necesario amortizar en el ámbito correspondiente. La valoración y decisión de la empresa se hará en cuatro días y en todo caso, ésta podrá por razones justificadas denegar las propuestas de adhesión, correspondiendo a la empresa la determinación de las bajas y su fecha de efectividad (documento 4 de la demandada, por reproducido)

TERCERO.- Con fecha 19 de febrero de 2.013 se notifica desde el departamento de relaciones laborales de la empresa a todos los sindicatos un listado con la totalidad de los despidos.

CUARTO.- Con fecha 22 de Marzo de 2013, Bankia SA remite carta al actor en la que de conformidad con el Acuerdo Colectivo de fecha 8 de febrero de dos mil trece, y los criterios de afectación en los expuestos, da por terminada la relación laboral con la Entidad poniendo a su disposición la cantidad indemnizatoria que se detalla en dos pagos, uno de 36.370,66 euros equivalentes a 25 días de retribución fija por año de servicio con el límite de 16 mensualidades y un segundo pago de 15.274,13 euros resultado de las diferencias retributivas que se señalan y 8.000 euros brutos a razón de 2000 euros por cada tres años completos de prestación de servicios a la fecha de extinción de la relación laboral. La liquidación de saldo y finiquito asciende a 1.975,72 euros. En la misma carta se establece el plan de recolocación externa.

Los términos específicos de la misma se tienen por reproducidos (documento 8 aportando por la demanda). En la misma se establecen los criterios de designación de los trabajadores afectados por el proceso de reestructuración, atendiendo al perfil profesional, la adecuación de los puestos de trabajo, la valoración llevaba a cabo por la entidad con carácter general. La designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la aceptación de la Entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito, y la consideración de las personas que, en su caso, se vean afectadas por los procesos de movilidad.

QUINTO.- Por certificación del Gobierno de las Islas Baleares; Vicepresidencia Económica de Promoción empresarial y de ocupación, Dirección General de Trabajo y Salud Laboral, de fecha 1 de julio de dos mil trece, se acredita que en las elecciones celebradas el día 24 de noviembre de 2010, con el número de acta NUM001 , en la empresa BANCAIXA el actor Don Marcos no forma parte de la lista de elegidos. En igual sentido se certifica el 9 de abril de dos mil trece que el Comité de Empresa de la Caja de Ahorros, Valencia, Castellón y Alicante. El día 20 de marzo de dos mil trece, se presentó la baja de dos delegados del Sindicato SATE, como consecuencia de esta circunstancia el día 22 de marzo de 2013 la lista de dicho sindicato quedó constituida por los cinco miembros siguientes: Sr. Adrian , Sra. Angustia , Sra. Cecilia , Sra. Encarnacion , y Sr. Carlos .

SEXTO.- La Comisión Europea de Resolución de 26 de diciembre de 2.012 aprobó el plan de reestructuración del Grupo Banco Financiero y de Ahorro, que presentaba a esa fecha un resultado y valor negativo de 4.148.000.000 de euros.

SÉPTIMO.- Todos los trabajadores de la demandada de las Islas Baleares tuvieron acceso a la adhesión de bajas voluntarias hasta el día 1 de marzo de 2013, publicándose dicha posibilidad en la intranet de la empresa (testifical del Sr. Eduardo )

OCTAVO.- Don. Adrian autorizó verbalmente al Sr. Francisco a presentar su dimisión como delegado sindical, sin firmar el documento de dimisión, documento 19 de la parte actora, informando posteriormente a la Sra. Modesta , directora de Recursos Humanos de la demanda Bankia, que no deseaba renunciar a su condición de delegado sindical, expresando que había sido un error (testifical del Sr. Adrian )

NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año inmediatamente anterior la condición de representante legal o sindical.

DÉCIMO.- Se ha agotado la preceptiva vía previa.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por DON Marcos contra la empresa BANKIA SA y CC.OO, UGT, ACCAM, SATE, CSICA DECLARANDO LA PROCEDENCIAdel a extinción de la relación laboral del actor por causas objetivas con efectos de 9 de abril de 2013, ABSOLVIENDOa las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Óscar Díaz Vílchez, en nombre y representación de Don Marcos , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de BANKIA, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 26 de Noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la recurrente la revisión del hecho declarado probado CUARTO de la Sentencia de instancia. El fundamento de la revisión se sustenta en el documento obrante en los folios 381 al 387, consistente en la carta de despido.

Dicha modificación, según afirma la parte en su recurso va dirigida a acreditar, que no se determinaron en la carta de despido los criterios de designación que establece el Acuerdo de despido colectivo para llevar a cabo el despido del trabajador. Se señala que ello es trascendente para la modificación del fallo a la hora de determinar la falta de causa de la carta de despido.

El hecho declarado probado CUARTO de la Sentencia de instancia tiene la siguiente redacción:

'Con fecha 22 de Marzo de 2013, BanKIa SA remite carta al actor en la que de conformidad con el Acuerdo Colectivo de fecha 8 de febrero de dos mil trece, y los criterios de afectación en el expuestos, da por terminada la relación laboral con la Entidad poniendo a su disposición la cantidad indemnizatoria que se detalla en dos pagos, uno de 36.370,66 euros equivalentes a 25 días de retribución fija por año de servicio con el límite de 16 mensualidades y un segundo pago de 15.274,13 euros resultado de las diferencias retributivas que se señalan y 8.000 euros brutos a razón de 2000 euros por cada tres años completos de prestación de servicios a la fecha de extinción de la relación laboral. La liquidación de saldo y finiquito asciende a 1.975,72 euros. En la misma carta se establece el plan de recolocación externa.

Los términos específicos de la misma se tienen por reproducidos (documento 8 aportado por la demandada) .En la misma se establecen los criterios de designación de los trabajadores afectados por el proceso de reestructuración, atendiendo al perfil profesional, la adecuación de los puestos de trabajo, la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general. La designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la aceptación de la Entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito, y la consideración de las personas que, en su caso, se vean afectadas por los procesos de movilidad.'

La modificación propuesta tiene el siguiente texto:

'La demandada Bankia en carta fechada el 22 de abril de 2013 comunica al actor la extinción de su contrato con fecha de efectos 9 de abril de 2013 con el siguiente contenido;

'Como Vd. conoce, el día 28 de noviembre de 2012, se aprobó por parte de la Comisión Europea el Plan de Recapitalización de Bankia sobre el que la Entidad ha definido su Plan Estratégico para los años 2012-2015.

La aprobación y puesta en práctica de los referidos planes obedecen a la negativa situación económica por la que atraviesa el Grupo en su conjunto y que se traducen en unas pérdidas provisionales para el ejercicio 2012 de 19.000 millones de euros que se unen a los más de 4.950 millones de euros de pérdidas que la Entidad padeció en el año 2011.

Asimismo, el día 27 de diciembre de 2012 se llevaron a efecto las operaciones para la recapitalización del Grupo y reforzamiento de la solvencia del Grupo BFA-Bankia, aprobadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que han supuesto una inyección de capital de 13.459 millones de euros que se suman a los 4.500 millones de euros que se recibieron el día 12 de septiembre 2012.

Los planes citados contemplan un plan de ajuste y reestructuración que afectan a todas las actividades y áreas de negocio y organización y que van desde la reducción general del tamaño y actividad, al abandono de actuaciones y actividades que han influido directamente en la situación actual (crédito promotor) o a la venta de las participaciones industriales, entre otras. Tales medidas afectan directamente al volumen de empleo dentro del Grupo Bankia siendo necesaria la salida de 6.000 personas y el cierre de más de 1.100 oficinas.

Sobre la base de las causas económicas expuestas, la Entidad inició de manera formal con la representación de los trabajadores el pasado 9 de enero de 2013, un proceso de negociación al amparo de lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para la articulación de un procedimiento de despido colectivo.

Como consecuencia del referido proceso de negociación con fecha 6 de febrero de 2013 se ha suscrito con casi la totalidad de la representación de los trabajadores de Bankia un acuerdo para la reestructuración de Bankia, que prevé la adopción de diferentes medidas, entre ellas la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas hasta un máximo de 4500 empleados.

Asimismo, dicho acuerdo establece la aplicación de un conjunto de criterios a la hora de determinar aquellos trabajadores que resulten afectados como consecuencia del proceso de reestructuración. En este sentido, se ha establecido que, dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional, la designación por parte de Bankia se efectuará, de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general. La designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la aceptación de la Entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito y la consideración de las personas que en su caso, se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo.

De conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional en la que Vd. presta servicios y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 09 de abril de 2013. Desde la fecha de la presente comunicación y hasta la fecha prevista de extinción del contrato disfrutará de un permiso retribuido con el fin de buscar un nuevo empleo, en el que se encuadra la licencia retribuida establecida en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .

Como consecuencia de la extinción de la relación laboral y de conformidad con lo establecido en el mencionado Acuerdo de fecha 8 de febrero de 2013 así como en los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , se le abonará en la cuenta en la que venía percibiendo su nómina, una Indemnización total fraccionada conforme al siguiente detalle:

- Un primer pago que se realizará por transferencia, por Importe de 36.370,66 € brutos equivalentes a 25 días de retribución fija por año de servicio con el limite de 16 mensualidades.

- Un segundo pago por importe de 15.274,13 € bruto, resultado de la suma de las cuantías que se le indican a continuación:

o La diferencia entre el importe percibido en el primer paso y la cuantía correspondiente a 30 días de Retribución Fija por año de servicio, con el limite de 20 mensualidades calculada a la fecha de extinción de la relación laboral.

o 8.000 € a razón de 2.000 euros brutos por cada tres años completos de prestación de servicios a la fecha de extinción de la relación laboral.

El abono de este segundo pago se realizará en el plazo de 18 meses desde la extinción de la relación laboral, siempre y cuando durante dicho período Bankia no le haya ofrecido un empleo de carácter indefinido, bien de forma directa, bien a través de la Bolsa de Empleo o del Plan de Recolocación Externa recogidos en el citado Acuerdo de 8 de febrero de 2013.

La liquidación, saldo y finiquito de su relación laboral asciende a la cantidad bruta de 1.975,72 euros. Se procederá al abono de esta cantidad en el momento establecido para el percibo de la nómina del mes en que se produce la extinción de la relación laboral y en la cuenta en la que venía percibiendo su nómina.

Las cantidades mencionadas en los párrafos anteriores se abonarán una vez sean practicadas las retenciones y deducciones que legalmente correspondan.

Adicionalmente, en caso de tener un anticipo en vigor, concedido por su cualidad de empleado, a la fecha de la presente notificación, se procederá a la cancelación automática del saldo pendiente del mismo a dicha fecha, sin perjuicio de las medidas por las que Vd. puede optar previstas en el apartado V del citado Acuerdo Laboral de fecha 8 de febrero de 2013.

Con el abono de dichas cuantías queda extinguida, saldada y finiquitada la relación laboral así como los conceptos y cantidades derivados del Sistema de Previsión Social Complementaria aplicable en la en la empresa sin que tenga ningún otro importe o reclamación pendiente por concepto alguno contra Bankia, SA, salvo las cantidades que en su caso procedieran como consecuencia de la regularización derivada de la aplicación de sistema de clasificación profesional del Acuerdo de 26 de noviembre de 2012, y conforme se recoge en el del apartado IV, punto Sexto del Acuerdo de fecha 8 de febrero de 2013.

Asimismo, en cumplimiento a la exigencia legal recogida en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y en base al mencionado Acuerdo suscrito con la Representación Legal de los Trabajadores, le comunico que tiene a su disposición los servicios de Randstad Empleo ETT S.A. para el diseño y ejecución del 'Plan de Recolocación Externa'

Salvo manifestación en contrario, se entiende que autoriza de forma expresa a BANKIA a facilitar los datos personales que figuran en el anexo al presente documento a Randstad Empleo ETT S.A., para su uso exclusivo a los fines de la toma de contacto, información y ejecución del Plan de Recolocación Externa contratado. Asimismo se le informa que podrá ejercer los derechos de acceso o rectificación, oposición y cancelación, dirigiéndose por escrito a la dirección de Randstad Empleo ETT SA. calle Vía De los Poblados 9 4 28033 Madrid.

En la misma no se establecen ni determinan los criterios de designación de los trabajadores afectados por el proceso de reestructuración, ni atendiendo al perfil profesional, ni a la adecuación de los puestos de trabajo ni la valoración llevada a cabo por la entidad con carácter general.'

Como es sobradamente conocido en relación con dicha solicitud de revisión de hechos probados, hay que tener presente que el proceso laboral se rige por los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad ( art. 74.1 LPL ). Tal como indica esta Sala [vid. STSJ Illes Balears de 27 de junio de 2008 (RSUPL 255/2008 )], este dato implica que el material litisdecisorio proporciona al juzgador de instancia un conocimiento directo del asunto del que, por el contrario carece el tribunal ad quem. De ahí que la convicción fáctica del juzgador de instancia deba respetarse en fase de recurso salvo que incurra en error manifiesto. La suplicación, de otro lado, está legalmente configurada como un remedio impugnativo de naturaleza extraordinaria, puesto que el control del juicio de hecho deviene factible únicamente con base en pruebas documentales y periciales. Ello excluye toda posibilidad de examinar y apreciar con plena libertad en ese grado jurisdiccional la integridad del conjunto probatorio. Tal limitación implica, además, que la invocación de los referidos medios de prueba no sirva para combatir conclusiones fácticas sentadas en la instancia con apoyo total o parcial en pruebas de índole distinta. En otro caso, el tribunal que conoce del recurso se vería obligado a calibrar el valor acreditativo y a contrastar la fuerza respectiva de instrumentos de prueba que quedan marginados de su ámbito de decisión. A ello se suma que las pruebas documentales o periciales que la parte recurrente aduce en apoyo de su propuesta han de poner de relieve la equivocación del juzgador de manera clara, terminante y rotunda, sin necesidad de emplear conjeturas ni suposiciones y de suerte que entre su contenido y el aserto de la sentencia exista contradicción insalvable. La prueba ha de ser fehaciente, es decir, reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara o una mera apelación y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Al amparo de lo expuesto, examinada la modificación propuesta es de observar que la misma se limita a transcribir literalmente la carta de despido remitida al trabajador, respecto de lo cual ninguna contradicción se da con la Sentencia, que también recoge el contenido de dicha carta, si bien de forma extractada y por remisión a la documental. La única parte que no es una reproducción literal de la carta de despido la constituyen las 4 últimas líneas de la redacción propuesta por la recurrente relativas a que en la carta de despido no se establecen ni determinan los criterios de designación de los trabajadores afectados por el proceso de reestructuración, ni atendiendo al perfil profesional, ni a la adecuación de los puestos de trabajo ni la valoración llevada a cabo por la entidad con carácter general.

Dicha afirmación sí contradice lo que da por probado el juzgador de instancia y es de examinar si la prueba que fundamenta la revisión puede dar lugar a la misma.

A nuestro juicio la respuesta debe ser negativa. Como ya se ha expuesto, el documento que sirva de soporte a la rectificación deber ser literosuficiente, de modo que sin ninguna apreciación ni juicio de valor quede patente que la redacción fáctica debe ser la propuesta, lo que no se da en el presente caso.

La carta de despido remite al conjunto de criterios que el Acuerdo para la reestructuración de Bankia de 6 de febrero de 2013 estableció para determinar qué trabajadores resultarían afectados como consecuencia del proceso de reestructuración; y cita cuales son: el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general; entender que ello no supone suficiente establecimiento o determinación de los criterios supone una interpretación o juicio de valor del documento, vetada como fundamento para la revisión de un hecho declarado probado.

En consecuencia, resulta que no procede la revisión fáctica solicitada.

SEGUNDO.Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión del hecho declarado probado QUINTO.

La presente modificación se pretende en base a los documentos 118 y 121 obrantes en autos y a la declaración del representante legal de la empresa en el acto de juicio (min. 50).

El hecho declarado probado QUINTO de la Sentencia de instancia tiene la siguiente redacción:

'Por certificación del Gobierno de las Islas Baleares; Vicepresidencia Económica de Promoción empresarial y de ocupación, Dirección General de Trabajo y Salud Laboral, de fecha 1 de julio de dos mil trece, se acredita que en las elecciones celebradas el dia 24 de noviembre de 2010, con el número de acta NUM001 , en la empresa BANCAIXA el actor Don Marcos no forma parte de la lista de elegidos. En igual sentido se certifica el 9 de abril de dos mil trece que el Comité de de Empresa de la Caja de Ahorros, Valencia, Castellón y Alicante. El día 20 de marzo de dos mil trece, se presenta la baja de dos delegados del Sindicato SATE, como consecuencia de esta circunstancia el día 22 de marzo de 2013 la lista de dicho sindicato quedo constituida por los cinco miembros siguientes: Don. Adrian , Doña. Angustia , Doña. Cecilia , Doña. Encarnacion , Don. Carlos .'

A juicio del recurrente el Hecho declarado probado QUINTO de la Sentencia de Instancia debería quedar redactado de la siguiente forma:

'El día 20 de marzo de 2013 se presentó la dimisión de dos representantes legales de los trabajadores, Don. Francisco y Sr. Adrian , y como consecuencia de ello se produjo el alta de condición de representantes legales de los trabajadores Sr. Carlos y del actor. Dicha circunstancia se le comunicó a la Modesta y a la Oficina Publica de Elecciones.'

Al hilo de lo ya expuesto, relativo a los requisitos para que proceda la revisión de los hechos probados en el estrecho cauce del recurso de suplicación, debemos comenzar señalando que la alusión a una declaración testifical como fundamento de la revisión fáctica carece de virtualidad alguna, debiéndonos centrar en la revisión que se pretende únicamente en la prueba documental. Concretamente en los folios 118 y 121.

El folio 118 de los autos recoge una Diligencia del Jefe de Negociado XIII de la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral, Oficina de Elecciones Sindicales, de 9 de abril de 2013, en la que se hace constar que:

1. En 20 de marzo de 2013 se presentaron las bajas de dos delegados y las altas de dos suplentes del sindicato SATE, en el acta de referencia, que acompaña a la diligencia, al folio 121.

2. Que en fecha 22 de marzo, el delegado dimisionario Don. Adrian , presenta escrito por el que indica que su baja fue un error y que no dimitía de su candidatura.

3. Que en 9 de abril se vuelve a dar de alta en la lista del sindicato SATE, quedando con los cinco miembros que a continuación se relacionan; Don. Adrian , Doña. Angustia , Doña. Cecilia , Doña. Encarnacion Don. Carlos .

Lo expuesto en el punto 2 de la diligencia queda acreditado por el escrito Don. Adrian obrante al folio 119.

Los documentos obrantes a los folios num. 118 y 121 no reúnen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para servir de base a la revisión fáctica. La recurrente pretende la modificación al amparo de una lectura parcial del documento obrante al folio 118. La lectura total del mismo no evidencia el error de hecho del juzgador de instancia, más bien lo contrario. El relato fáctico de la sentencia sí recoge que el día 20 de marzo se presentó la baja de dos delegados del Sindicato SATE, coincidiendo con lo propuesto y con el folio 118 punto 1. Lo que no recoge la sentencia es que la presentación de dichas bajas llevó consigo la presentación de las correlativas altas de los dos trabajadores siguientes en la lista, así aparece al folio 121 de las actuaciones, pero si no lo recoge es porque la sentencia hace suyo el contenido de los puntos 2 y 3 del propio documento obrante al folio 118 de las actuaciones, referido a que el 22 de marzo la lista del sindicato SATE, quedó con los cinco miembros que a continuación se relacionan: Don. Adrian , Doña. Angustia , Doña. Cecilia , Doña. Encarnacion Don. Carlos ; al no dar eficacia la Dirección General de Trabajo y Salud Laboral, Oficina de Elecciones Sindicales, a la renuncia presentada en nombre Don. Adrian , puesto que el mismo presentó un escrito por el que indica que su baja fue un error y que no dimitía de su candidatura.

Ciertamente hubiese sido deseable una mejor redacción del Hecho Probado que recogiese la presentación del alta del actor como representante sindical, puesto que la condición o no del actor de representante de los trabajadores constituye un punto relevante para la resolución del presente proceso; sin embargo, el no haber recogido que el alta del actor como delegado fue presentada, -que es lo único que acreditan el folio 118, en su punto 1 y el folio 121-, no es trascendente, dada la redacción completa del Hecho Quinto de la sentencia; y en modo alguno puede acogerse la pretensión del actor de sustituir totalmente dicho hecho por la redacción propuesta por él, lo que nos daría una visión de los hechos incompleta y fragmentada.

La comunicación del alta a la Oficina Publica de Elecciones ya se desprende de la redacción de la sentencia, además de que su inclusión no es relevante para modificar el fallo de instancia y la comunicación a la Sra. Modesta no se desprende de los documentos obrantes al folio 118 y 121.

En consecuencia, resulta que no procede la revisión fáctica solicitada.

TERCERO.Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión del hecho declarado probado SÉPTIMO. Dicha modificación la pretende sustentar la parte recurrente en los documentos n° 335, 336, 337, 338 y 339, que recogen el Acta del acuerdo del despido colectivo; así como en una serie de pruebas testificales.

Cabe reiterar lo expuesto de que la alusión a una declaración testifical como fundamento de la revisión fáctica carece de virtualidad alguna, debiéndonos centrar en la revisión que se pretende en base a la prueba documental.

El Hecho Probado SÉPTIMO de la Sentencia tiene el siguiente tenor:

'Todos los trabajadores de la demandada de las Islas Baleares tuvieron acceso a la adhesión de bajas voluntarias hasta el día 1 de marzo de 2013, publicándose dicha posibilidad en la intranet de la empresa (testifical Don. Eduardo )'.

La recurrente propone el siguiente texto:

'El programa de bajas voluntarias, según el Acuerdo de despido colectivo, era más rentable económicamente que el despido. Todos los trabajadores tenían acceso al programa de adhesión de las bajas voluntarias, si bien la empresa, a través de los directores de oficina y Jefe de Zona avisaba a los trabajadores que no contaban con ellos para que tuvieran la oportunidad de acogerse al programa de las bajas voluntarias, y así tener mayor rentabilidad. La empresa nunca le dio esa opción al actor.'

La documental propuesta para la rectificación no acredita que el actor no tuviese opción de acogerse al programa de baja voluntaria, más bien pone de manifiesto que dicha opción se ofrecía con carácter general a todos los trabajadores y que era conocida por los mismos, al haber sido publicada.

En consecuencia, resulta que no procede la revisión fáctica solicitada.

CUARTO.Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la modificación del hecho declarado probado OCTAVO de la Sentencia de instancia, en base a los documentos n° 121, 122 y 123 obrantes en autos.

El Hecho OCTAVO de la Sentencia dice:

' Don. Adrian autorizó verbalmente Don. Francisco a presentar su dimisión como delegado sindical, sin firmar el documento de dimisión, documento 19 de la parte actora, informando posteriormente a Doña. Modesta , directora de Recursos Humanos de la demandada Bankia, que no deseaba renunciar a su condición de delegado sindical, expresando que había sido un error (testifical del Sr. Adrian )'

La recurrente propone el siguiente texto:

' Don Adrian Presidente del Comité de Empresa, autorizó Don. Francisco a presentar su dimisión como representante legal de los Trabajadores comunicando tal extremo tanto a la Conselleria de Treball (Oficina Publica de Elecciones) como a la empresa (Recursos Humanos)

El folio 121 consiste en el Acta registrada ante la Oficina Pública de Elecciones en fecha 20 de marzo de 2013 en el cual se establece la baja Don. Adrian y Don. Francisco y el alta como representantes legales de los trabajadores del Sr. Carlos y del recurrente; el documento n° 122, se refiere Don. Francisco y el 123 es un escrito pro forma de dimisión por motivos personales a la condición de delegado sindical, con espacios para ser rellenados, en los que se ha puesto de forma manuscrita el nombre y DNI del Sr. Adrian , la fecha, 20 de marzo de 2013 y una firma ilegible. Dicho documento carece de sello oficial alguno.

El hecho probado de la sentencia expresa que la convicción del juzgador se fundamenta en la valoración de la testifical practicada en el acto del juicio por el Sr. Adrian , prueba cuya valoración no puede ser sustituida por la de esta Sala. Además, como ya se ha señalado, la invocación de los referidos medios de prueba no sirve para combatir conclusiones fácticas sentadas en la instancia con apoyo total o parcial en pruebas de índole distinta, como sería el caso.

Ello ya determina que el motivo de recurso no pueda prosperar. Resulta útil añadir que tanto la sentencia como la redacción propuesta por la recurrente recogen el hecho de que Don. Adrian autorizó Don. Francisco a presentar su dimisión como delegado sindical; las diferencias se suscitan en que el juzgador recoge en el hecho probado la circunstancia de que la autorización fue verbal, sin firmar documento alguno y por error, basándose en la testifical del Sr. Adrian .

La documental propuesta para la revisión no acredita un error de hecho de la sentencia. Es cierto que existe el documento del folio 119, cuyo contenido ya se ha descrito, pero no cabe desconocer que su contenido fue contradicho tanto por la testifical del propio Sr. Adrian , que negó haber firmado dicho documento, según señala la sentencia, como por el contenido del folio 120 de las actuaciones, consistente en un escrito que el Sr. Adrian remite a la Sra. Modesta , de relaciones laborales de Bankia, en el que señala que: 'por error y sin mi conocimiento, el pasado 20 de marzo de 2013 se presentó mi baja como Delegado Sindical del Comite de Baleares de Bancaja.

Con fecha de hoy paso a solicitar la subsanación de dicho error en la Consellería de Treball y Formació del Govern de les Illes Balears'.

En consecuencia, no procede la revisión propuesta.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la adición de un nuevo hecho declarado probado con el ordinal UNDÉCIMO, al amparo de los folios 337 y 339 de los autos, consistentes en el Acta del acuerdo del despido colectivo.

Dicho hecho tendría la redacción siguiente:

'- Designación directa por parte de la empresa

Primero- Una vez finalizado y resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas, y en caso de que sea necesario un mayor ajuste de plantilla en el ámbito correspondiente, la Empresa podrá proceder a la amortización de puestos de trabajo en el número que sea necesario en los términos y con los límites contenidos en el presente Acuerdo. A tal fin, se estará a lo dispuesto en el Anexo III del presente Acuerdo (Criterios de afectación de empleados Marco de Aplicación y Desarrollo).

Segundo.- Para la determinación de las personas afectadas por esta medida se tomará como ámbito de afectación la provincia o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servicios centrales en la que se preste servicios. En este sentido, una vez deducidos de los puestos de trabajo que la Empresa decide amortizar como consecuencia del procedimiento de adhesión y descontadas aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por las adhesiones iniciadas por los empleados (en Servicios Centrales podrán considerarse vacantes en agrupaciones afines), la Empresa designará a las personas afectadas por el despido colectivo dentro del ámbito correspondiente teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la Entidad respecto del perfil competencial, indicadores de potencial.'

En cuanto que la redacción propuesta se limita a transcribir el texto del acuerdo no existe inconveniente para su adición, estimándose la misma, sin perjuicio de su real trascendencia.

SEXTO.-Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la adición de un nuevo hecho declarado probado bajo el ordinal DUODÉCIMO que el recurrente basa en el documento n° 5 de la parte demandada (dice folios 362 y 363, aunque son el 357 y 358),

Se propone el siguiente texto:

'En el apartado A.II del Anexo III del acuerdo de fecha 8/02/2013, se establece que: 'Como medida para aminorar el efecto directo de las extinciones derivadas de la amortización de puestos de trabajo, en el momento en que se efectúe la comunicación a la representación de los trabajadores se abrirá un plazo de diez días naturales para que las personas interesadas en proponer su adhesión al proceso, así lo hagan, de acuerdo a las reglas establecidas estos criterios de afectación y de conformidad con el Acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Corresponde a la empresa la decisión sobre la aceptación definitiva de la solicitud de adhesión y la fijación de su fecha de efectos. La determinación del número de personas afectadas por tos despidos en cada fase se realizará a nivel provincial una vez deducidas las bajas producidas por la decisión empresarial sobre la aceptación de las propuestas de adhesión por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por la redistribución de cargas de trabajo y la necesidad de creación y dotación, también mediante la reasignación de puestos de trabajo, de centros que administren las cuentas y posiciones a liquidar. La designación de las personas que, una vez realizados los ajustes anteriores, se vean afectadas por las desvinculaciones se llevará a cabo teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto de perfil competencial, indicadores de potencial y cumplimiento de objetivos (en los que se tienen en cuenta factores de servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia). Los procesos de valoración se han extendido a la totalidad de los empleados, metodología y contenido común han sido reforzados con entrevistas personales, han sido contrastados con la participación de los responsables directos de cada agrupación y se han revisado conforme a criterios homogéneos. La comunicación a los afectados por las desvinculaciones se realizará teniendo en cuenta la reducción del impacto en el negocio y en el servicio prestado al clientes, por lo que se deberán ir realizando de manera paulatina y acomodada al desarrollo general de los cierres, durante todo el periodo que dure el ajuste en cada territorio.'

En cuanto que la redacción propuesta se limita a transcribir el texto del documento no existe inconveniente para su adición, estimándose la misma, sin perjuicio de su real trascendencia.

SÉPTIMO.-Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la adición de un nuevo hecho declarado probado bajo el ordinal DECIMOTERCERO, se basa en los documentos n° 359 y 360 obrantes en autos (documento n° 5 de la parte demandada), donde se establecen los criterios de valoración a tener en cuenta a la hora de designar a los trabajadores a los cuales se les aplica el Acuerdo del despido colectivo.

El mismo tendría el siguiente texto:

'En el apartado E del Anexo III del Acuerdo de fecha 8/02/2013 se establece el proceso de valoración Perfil Competencia de empleados, estableciendo en síntesis que el primer paso ha sido establecer los criterios de valoración en términos de comportamientos observables en el día a día, estableciendo dos perfiles pan la valoración, uno aplicable al equipo directivo y otro para el resto de empleados; el siguiente paso ha sido la valoración de los empleados, que se inició con el equipo directivo y que progresivamente se ha extendido a toda la organización, con las siguientes fases:

Fase 1: A partir del conocimiento que los gestores de personas tienen de su colectivo, complementado con entrevistas, feedback con los superiores jerárquicos e información disponible de todos los empleados, se han evaluado a todos los empleados en base a los criterios anteriores;

Fase 2: Para asegurar la mayor fiabilidad de la información, la valoración realizada se ha contrastado y validado sucesivamente con los directores de las agrupaciones correspondientes:

- En la red de empresas y particulares: primero con el Director de Zona/Director de Negocio y después con el Director Territorial/Director Empresas

- En los departamentos centrales primero con los Directivos de Área y después con el Director de la agrupación

Por último, se han llevado a cabo procesos de validación de la información. Se han realizado los análisis estadísticos correspondientes, buscando garantizar una información final fiable, objetiva y sin riesgos'.

En cuanto que la redacción propuesta se limita a transcribir el texto del documento no existe inconveniente para su adición, estimándose la misma, sin perjuicio de su real trascendencia.

OCTAVO.-Continúa el recurso denunciando, al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 51.5 del Estatuto de los Trabajadores ; artículos 14 y 28 de la Constitución Española ; artículos 17 , 53.1 , 51.4 , 55 , 56 y 67.5 del Estatuto de los Trabajadores ; infracción de los artículos 96 y 181 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; e infracción del artículo 14 del Real Decreto 1844/1994 de 9 de septiembre que aprueba el Reglamento de Elecciones de los Órganos de Representación de los Trabajadores en la Empresa, todo ello en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia.

Se hace necesario sistematizar las pretensiones del actor, ante la avalancha de artículos citados genéricamente como infringidos.

En primer término sostiene el recurso que se ha vulnerado el derecho de igualdad del actor, ya que a él, a diferencia del resto de los trabajadores no se le ofreció acogerse al programa de baja indemnizada.

El Art.96 de la LRJS establece que: 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

En consecuencia, resulta que se invierte la carga de la prueba cuando se aprecie que pueda existir lesión de un derecho fundamental.

Pero esa inversión, como señala la sentencia, no es absoluta, puesto que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Por tanto, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera alegación de la lesión de un derecho fundamental debiendo el demandante ofrecer indicios fundados de la existencia de dicha vulneración.

En el presente caso, la sentencia tiene por no acreditados por la parte actora ni tan siquiera los necesarios indicios que pudieran llevar a pensar que ha existido un móvil discriminatorio por parte de la empresa.

La versión desarrollada por el demandante en su recurso, basada en la testifical practicada en el acto del juicio, valorada en la instancia, no fue la acogida por la sentencia.

Ha quedado acreditado, en el hecho probado séptimo, que todos los trabajadores de la demandada tuvieron acceso a la posibilidad de acogerse voluntariamente al ERE pactado hasta el día 1 de marzo para las Illes Balears, con lo que no es posible entender que se le haya negado esta posibilidad al actor.

Es más, la versión dada en el recurso resulta un tanto contradictoria. Señala el recurrente que el objetivo de la empresa era el de realizar el menor número de despidos, por una cuestión de publicidad y prensa y así alardear de evitar la situación traumática de aplicar el ERE mediante el despido. Dice que de ello se deriva el empeño de la empresa de provocar cuantas más bajas indemnizadas y/o voluntarias mejor. Frente a estas afirmaciones, a renglón seguido sostiene que a él no le fue ofrecida esa posibilidad sin alegar justificación alguna que motivase esa actuación de la empresa, contraria a los propios intereses que Bankia tenía, según el propio actor.

Sea como sea, la falta de esos avisos o consejos para acogerse al programa de baja incentivada no tiene la trascendencia o consecuencias pretendidas por el actor, que en todo caso pudo hacer uso de esta posibilidad, abierta a todos los trabajadores de la empresa.

En su virtud, el motivo de recurso no prospera.

NOVENO.-Continúa el recurso abundando en la alegada vulneración del derecho a la libertad sindical del art. 28.1 de la CE . El recurrente entiende que la actuación de la empresa atenta claramente a la libertad sindical del actor, ya que el único motivo por el cual es despedido es por el hecho de ser representante legal de los trabajadores y así enviar un aviso al resto de trabajadores para semejantes y futuras situaciones.

La Sala no comparte esta pretensión. Para un caso semejante, referido a la misma empresa, Bankia, la Sentencia de diecisiete de diciembre de dos mil catorce, num. rec. 377/2014 , en el Fundamento de Derecho TERCERO ha resuelto que:

'Ni siquiera cabe resolver sobre la vulneración del derecho de la demandante a formar parte del comité de empresa, sin perjuicio de que si el móvil perseguido por la empresa con el despido de la demandante fuese la de evitar su acceso al comité de empresa pudiese declararse la nulidad, pero no hay un solo indicio que apunte a tal cosa. No se alega ningún tipo de actividad sindical por parte de la demandante u otra circunstancia por la que la empresa pudiese preferir que la persona que sustituyese al miembro del comité de empresa que causaba baja voluntaria en la empresa fuera otra, la siguiente en la lista y no la demandante'.

Lo mismo sucede en el presente caso. Con independencia de que el actor tuviese o no la condición de representante sindical, -lo cual será tratado a continuación-, no ha ofrecido el recurrente ni el más mínimo indicio que acredite que su despido se basa en su supuesta actividad sindical, por lo que este motivo de recurso se desestima.

DÉCIMO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores , en lo relativo a la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes sindicales.

Lo primero que es necesario determinar es si el actor ostentaba la condición de representante sindical.

Contrariamente a lo sostenido por el recurso, de la prueba practicada la sentencia impugnada ha llegado a la conclusión de que a la fecha de la extinción contractual el actor no ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores.

En la fecha de la extinción del contrato de trabajo, 22 de marzo de 2013, y en su fecha de efectos, 9 de abril de 2013, según las certificaciones emitidas por la Dirección General de Trabajo de Baleares, el actor no formaba parte del comité de empresa.

La controversia se centra en determinar si se produjo una renuncia de un miembro del comité de empresa que implicaría que hubiese adquirido el actor la condición de representante de los trabajadores.

Es cierto que una vez que se produce una vacante en el comité de empresa su puesto automáticamente se ocupa por el candidato siguiente en la lista. Sin embargo, para que ello se produzca es imprescindible que exista tal vacante.

En el caso de autos el Sr. Adrian admitió haber autorizado verbalmente a otro trabajador, Don. Francisco , para que efectuara por él la renuncia a su condición de delegado sindical. Sin embargo, jurisprudencialmente se ha establecido que para que la renuncia a los derechos tenga eficacia jurídica debe ser clara, expresa y contundente como manifestación indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma o deducida de actos o hechos de los que se deduzca inequívocamente y sin ambigüedad alguna. Del relato fáctico de la sentencia resulta que la autorización verbal que dio el sr. Adrian no respondía a su voluntad real, ya que el consentimiento del Sr. Adrian al autorizar su renuncia estuvo viciado por el error y sus actos revelan la inexistencia de una firme y contundente voluntad de renunciar. Así lo declaró en el acto del juicio y así consta por sus actos, ya que remitió a la Administración Electoral y a la empresa unos escritos en los que de forma expresa afirma su voluntad de no renunciar a su cargo, el cual legítimamente ostentaba mientras fuese trabajador de Bankia. En consecuencia, al no existir vacante no pudo ser cubierta por el actor.

Formalmente se presentó el alta del recurrente como delegado sindical a la Oficina Pública de elecciones, pero la Administración electoral nunca dio eficacia jurídica a esa supuesta renuncia, como acreditan los certificados obrantes en los autos. Si la renuncia no fue eficaz es irrelevante la publicidad que se le diera.

A todo ello hay que añadir que la finalidad de la garantía de permanencia es la protección del mandato representativo, blindando a los trabajadores en el ejercicio de su derecho sindical, sin que conste que el actor hubiese llegado a formar parte del comité de empresa y ejercido función sindical alguna dentro del mismo.

Resulta de interés lo dispuesto por la sentencia de esta Sala, ya citada, de diecisiete de diciembre de dos mil catorce, num. rec. 377/2014 :

'CUARTO. En segundo lugar, se denuncia vulneración del art. 28.1 CE con infracción por inaplicación del art.67.4º ET , en relación con los arts. 51.5 del mismo texto legal y art. 13.1 del RD 1483/2012 de 29 de octubre .

'Se sostiene que desde el 15 de marzo de 2013, fecha de aceptación por la empresa de la baja del sr. Abelardo , su puesto vacante del comité de empresa por el centro de trabajo de Baleares sería ocupado por el trabajador siguiente en el orden de la lista sindical de SABEI-CGT, adquiriendo la demandante la condición cierta de esa representación legal, tan sólo provisionalmente condicionada por el breve lapso de interinidad laboral en que se encontraba Don. Abelardo cuyo cese definitivo dependía de la decisión final de la empresa.

Por lo que, aunque el 9 de abril de 2013, fecha de efecto de la extinción del contrato de trabajo la demandante, ésta todavía no reunía la condición formal de miembro del comité de empresa, era incuestionable su sustitución natural y automática Don. Abelardo en ese órgano colectivo, dependiendo únicamente su 'adquisición representativa', precisamente, de la decisión que adoptase la empresa en próximas fechas con la baja laboral definitiva de este trabajador. Esta inexcusable y automática condición representativa de la trabajadora demandante proyecta, a juicio de la parte recurrente, sobre ella su derecho a la indemnidad en el procedimiento del despido colectivo de la plantilla, tutelado por los artículos arriba señalados.

La prioridad de permanencia que se establece en el artículo 51.5 ET se refiere a los representantes de los trabajadores y no a los que se presentaron como candidatos por mucho que puedan llegar a ocupar un puesto en el comité de empresa. Lo que se protege es el mandato representativo y no el derecho de un determinado trabajador a acceder a los órganos de representación unitaria. Si la trabajadora hubiera ostentado la condición de representante de los trabajadores en la fecha de su despido entraría en juego tal prioridad de permanencia, pero esto no era así. Por muy automática que sea la cobertura de las vacantes de los comités de empresa, hasta que esa vacante no se produce no ha lugar a proceder a la cobertura automática por el trabajador siguiente en la lista a la que pertenece el sustituido y en la fecha del despido de la demandante el trabajador sustituido todavía no había causado baja en la empresa y, por tanto, no había todavía vacante por cubrir. La demandante nunca ha formado parte del comité de empresa y no cabe dejar sin efecto un despido objetivo con la única finalidad de que la trabajadora despedida pueda acceder al comité de empresa.

No se ve en qué modo constituye una vulneración del derecho a la libertad sindical el hecho de que cuando la vacante se produjo, al no formar parte la demandante de la plantilla de la empresa, la cobertura automática se produzca por el siguiente trabajador en la lista del sindicato SABEI-CGTL.

Ya se ha dicho más arriba que ni se alegó en la demanda, ni aparece en los hechos probados, que no hubiera otros posibles sustitutos en la lista después de la demandante tan competentes como ella para ejercer el mandato representativo.

Pero, como se ha dicho más arriba, lo más importante para descartar que la condición de candidata y virtual sustituta Don. Abelardo en el comité de empresa fuera la razón o el móvil por el que se procedió a la extinción del contrato de la demandante por causas objetivas es que no se ha acreditado ningún tipo de actividad sindical de la demandante u otra circunstancia por la que la empresa pudiera preferir que accediese al comité de empresa el siguiente trabajador en la lista de candidatos del sindicato SABEI-CGT. Parece más bien que la demandante pretende hacer servir su condición de candidata electoral para evitar su despido por causas objetivas, lo cual siendo comprensible no está amparado por el derecho a la libertad sindical.

En consecuencia, fracasa también este motivo.'

En su virtud, se desestima este motivo de recurso.

UNDÉCIMO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se articula un motivo de recurso al entender que la Sentencia infringe los artículos 51.4 del estatuto de los Trabajadores , el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores y como consecuencia de ello, los artículos 55 y 56 del mismo cuerpo legal .

Finaliza el recurso alegando la improcedencia del despido porque en la notificación al trabajador no se expresaron las causas de su inclusión en el despido colectivo.

El escrito de demanda funda la petición subsidiaria, de improcedencia de la extinción, bajo la alegación genérica de que las causas expuestas en la carta de despido 'no son ciertas, son falsas y carecen de fundamentación jurídica alguna'.

A este respecto la sentencia impugnada desestimó esta pretensión al constatar las causas como probadas, y así se recoge en el hecho sexto, que la Entidad BANKIA fue sometida por Resolución de la Comisión Europea de 26 de diciembre de 2.012 a un plan de reestructuración del Grupo Banco Financiero y de Ahorro, que presentaba a esa fecha un resultado y valor negativo de 4.148.000.000 euros. Circunstancia ésta que ha dado lugar a la aprobación del Expediente de Regulación que motiva la presente extinción de fecha 8 de febrero de dos mil trece.

En fase de recurso, y por vez primera, esta alegación relativa a la causa de despido, pretende trasformarse en que no se expresó en la notificación individual al trabajador la causa de despido, en los términos exigidos en los artículos 51.4 y 53.1 del ET .

La empresa alega que nos encontramos ante una 'cuestión nueva'.

En relación a estas cuestiones existen pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal, que resultarían aplicables al caso. Así la STC 136/1998, de 29 de junio (RTC 1998 , 136) , y la 227/2000, de 2 de octubre (RTC 2000, 227) , así como las que en ellas se citan, señalan que la denominada incongruencia 'extra petita' se da 'cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción'. Más recientemente, la STC 56/2007, de 12 de marzo (RTC 2007 , 56), con cita de la previa 53/2005, de 14 de marzo (RTC 2005, 53), nos recuerda la doctrina conforme a la cual «desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (RTC 1982, 20) , tiene declarado este Tribunal que si se produce una completa modificación de los términos del debate procesal puede darse una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. La posterior STC 177/1985, de 18 de diciembre (RTC 1985, 177), precisó que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. No quiere ello decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo (RTC 1999, 29), la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión»'.

Sentado lo anterior, esta doctrina sería aplicable al caso de autos, siendo suficiente lo expuesto para desestimar este motivo de recurso, sin embargo, a ello es pertinente añadir lo expuesto por esta Sala para un caso semejante, al encontrarnos ante una acción por despido, en la que el cumplimiento de los requisitos de la carta de despido es un hecho o circunstancia que debe acreditarse por la empresa para que pueda declararse la procedencia del despido.

En nuestra Sentencia de diecisiete de diciembre de dos mil catorce, num. rec. 377/2014 , Fundamento de Derecho SEXTO, hemos señalado lo siguiente:

'Sentado que corresponde a los órganos del orden social de la jurisdicción controlar el cumplimiento de los requisitos de forma en los despidos objetivos, lo que debemos resolver es si forma parte del contenido mínimo de la carta de despido la expresión en la misma de los criterios de selección.

Al respecto, lo que ordena el artículo 53.1 ET es la 'comunicación escrita al trabajador expresando la causa'.

Partiendo del texto de la norma, los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos no forma parte del contenido mínimo de la comunicación individual de las extinciones de contratos derivadas de un despido colectivo. Aquellos criterios deben incluirse en el acuerdo que se alcance en el período de consultas o en la decisión adoptada por la empresa, cuando el período de consultas finaliza sin acuerdo, bastando que en la carta de despido se haga una remisión al acuerdo o a la decisión empresarial, lo cual permite al trabajador impugnar la decisión empresarial sin menoscabo alguno de su derecho de defensa. Todo ello, claro está, siempre que en el acuerdo o en la decisión empresarial se incluyan los criterios de selección en cumplimiento de lo establecido en el art. 51 ET , tal como acontece en el supuesto que ahora se somete a la consideración de esta sala. En sentido similar se ha pronunciado el TSJ de Madrid en su sentencia de 25 de junio de 2014 (RSU 244/2014 ).

Por tanto, la improcedencia del despido de la demandante no puede justificarse en el hecho de no haberse incluido en la carta de despido los criterios de selección o la puntuación obtenida por la demandante en la valoración que fue realizada por su evaluador personal y validada en el acta de 11 de diciembre de 2012 y, ciertamente, al haberse considerado así en la sentencia recurrida se ha incurrido en interpretación errónea del artículo 53.1 ET .'

En su virtud, se desestima el motivo de recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de suplicación interpuesto por Don Marcos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca, de fecha 22 de abril de 2014 , en los autos de juicio nº. 460/2013 seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a Bankia, S.A., y, en su consecuencia, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0430-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0430-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.