Sentencia Social Nº 32/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 442/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , 914931977 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0058845

Procedimiento Recurso de Suplicación 442/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 442/2014

Sentencia número: 32/2015

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 16 de Enero de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 442/2014 formalizado por la Sra. Letrada Dª. PURIFICACIÓN LLORENTE SÁNCHEZ en nombre y representación de Dª. Tomasa contra la sentencia de fecha 4/3/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 526/2013 seguidos a instancia de Dª. Tomasa frente a 'INSS' y 'TGSS' en reclamación por SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .-La actora, Dña. Tomasa , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Comercial Autónoma.

SEGUNDO .-Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente se dicta Resolución por el I.N.S.S. en fecha de 26-8-2013 que resuelve denegar la solicitud de la actora por las siguientes causas:

' Por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94) y con el artículo 137 de la citada Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (BOE 15/09/1970)'.

TERCERO .-No encontrándose conforme con la anterior resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada por Resolución del I.N.S.S. de fecha 4-10-2013.

CUARTO .-La base reguladora de la actora es de 725,94 € mensuales y la fecha de efectos es la coincidente con la baja en el RETA.

QUINTO .-La actora padece las siguientes lesiones:

'Artrodesis circunferencial L5-S1, tornillos pediculares y dinámico in-terespinoso en L4-L5 en febrero de 2011. Mejoría parcial con estimulador espidural. T. adaptativo'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que desestimandola demanda interpuesta por Dª. Tomasa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en solicitud de Invalidez Permanente debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por la actora en su escrito de demanda '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13/6/2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 30/12/2014 señalándose el día 14/1/2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') de fecha 26 de agosto de 2013 se denegó a la Sra. Tomasa el reconocimiento de todo grado de incapacidad permanente. La citada trabajadora presentó demanda en solicitud del grado de absoluta o, en su defecto, total para la profesión de comercial, que desempeña en régimen autónomo. Por sentencia del juzgado de lo social nº 22 de Madrid de fecha 4 de marzo de 2014 se desestimó la demanda. La actora recurre en suplicación.

SEGUNDO.-Pide la revisión de los siguientes puntos del relato fáctico:

1º) Adición de un nuevo hecho declarado probado, según el cual: ' la paciente ha ido empeorando progresivamente de su cuadro de lumbociática con disminución de la fuerza y sensibilidad en miembro inferior izquierda, lo que le incapacita para la realización de su trabajo habitual'

(...) desde que ha iniciado su actividad laboral ha empeorado, es comercial lo que le obliga a permanecer largo tiempo de pie con deambulación prolongada, con lo que ha empeorado de forma importante, teniendo dificultades para realizar la actividad laboral. Por nuestra parte se han agotado las posibilidades terapéuticas'.

No puede acogerse esta modificación, visto lo que indica el cuarto fundamento de derecho de la sentencia impugnada, a tenor del cual el juzgador de instancia ha dado crédito al informe médico de síntesis de fecha 24 de julio de 2013 frente al resto de informes médicos, considerando en particular que la actora no propuso la práctica de prueba pericial médica. Adicionalmente, es cierto que el informe al que remite el recurso, que figura incorporado al folio 94 de autos, fechado el 4 de febrero de 2014, indica que, a juicio de quien lo emite, la paciente está incapacitada para la realización de su trabajo habitual, pero en ningún punto de ese dictamen consta qué profesión pudo manifestar la paciente que ejercía, aparte de que no ofrece dudas que dar por probada una incapacidad para realizar el trabajo habitual supone un concepto jurídico predeterminante del fallo. Por último, diremos a propósito de este mismo informe que en él no consta agotamiento de posibilidades terapéuticas, como tampoco en los informes que obran en los dos folios siguientes.

2º) Modificación del quinto hecho declarado probado, dejando constancia de estas afecciones:

' Síndrome postiaminectomía con afectación radicular Si izquierda y L3-L4 derecha

Disectomía L5-S1 (extirpación de disco).

Síndrome miofascial de afectación piriforme

Hipoestesia e hipoalgesia en territorio si izquierdo

Implantación de electrodos epidurales

síndrome depresivo asociado a dolor crónico

sintomatología ansioso-depresiva en relación a su enfermedad médica'.

La revisión se basa en los folios 55 a 58, 65, 73, 74, 79, 81, 95 a 99, 100, 102, 104 y 105, lo que nos da muestra de la selección de datos que se va haciendo en cada uno de ellos, al tiempo que se omite la mención de los que no respaldan la tesis del recurso, como es el caso del informe de neurofisiología subsiguiente a la práctica de electromiograma documentado a los folios 50 a 53, fechado el 26 de junio de 2013, cuyas conclusiones reflejan: 'Registro dentro de los límites normales. No se objetivan datos neurofisiológicos sugestivos de compromiso radicular en los segmentos explorados'. Con ello queremos decir que, habiendo informes discrepantes en autos, no entiende este Tribunal que pueda alterarse la decisión del juzgador de instancia a propósito del valor atribuido al informe médico de síntesis (folios 82 a 86), que ha dado pie al relato fáctico que intenta revisarse. Se descarta la modificación del relato fáctico.

TERCERO.-Reclama el recurso el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o, de forma subsidiaria, para la actividad comercial autónoma, con fundamento en los arts. 136 y 137 LGSS y cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

El concepto legal de la prestación de incapacidad permanente contributiva se encuentra regulado en el art. 136.1 del R. Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo primer párrafo establece: ' En la modalidad contributiva, es invalidez la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

De esta regulación se deducen una serie de caracteres comunes a los diversos grados de incapacidad permanente: 1) Concurrencia de lesiones objetivas, lo que comprende tanto lesiones físicas como psíquicas, siempre que se constaten de modo real. 2) Determinación de tales lesiones después de haber recibido tratamiento sanitario y protésico. 3) Repercusión de dichas lesiones en la capacidad laboral del trabajador.

Concurriendo tales presupuestos, la incapacidad permanente puede tener diversos grados, los cuales vienen definidos en el art. 137 del citado texto legal en los siguientes términos:

'3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

A efectos de dar aplicación a tales reglas debe tenerse en cuenta que la referencia a la profesión habitual que aparece en las definiciones de incapacidad permanente parcial y total viene precisada en el apdo. 2 del mismo art. 137, a tenor del cual 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'.

CUARTO.-Conforme a la normativa que se acaba de indicar no cabe entender que la Sra. Tomasa se encuentre en una situación cuya capacidad laboral residual haya experimentado una reducción que alcance el 33% de lo habitual, dado que la artrodesis L5-S1 practicada en febrero de 2011 ha tenido como resultado buena funcionalidad lumbar, si bien con limitación de sobrecarga en esa zona del raquis, tal como indica, con valor de hecho declarado probado, el cuarto fundamento de derecho de la sentencia impugnada, considerando a estos efectos la profesión habitual que hemos de tomar como referencia, que no es otra sino la de comercial de seguros que ejerce en régimen de autónomo.

En este régimen especial de seguridad social no puede reconocerse el grado de incapacidad permanente parcial y, con mayor motivo, hay que descartar los grados de incapacidad absoluta y total pedidos a la Sala.

QUINTO.-Por último, el recurso cuestiona que los efectos de la pensión de incapacidad permanente reclamada puedan hacerse coincidir con la fecha de su baja en el régimen de trabajadores autónomos, tal como indica el cuarto hecho declarado probado. Aún cuando esta cuestión no tiene en este caso efecto práctico, al haberse descartado la existencia de todo grado de incapacidad permanente, abordamos esta cuestión, a la que se ha opuesto expresamente el escrito de impugnación de recurso del INSS.

La recurrente alega que la indicada precisión de sentencia es contraria a las previsiones del párrafo 20 del art. 13.2 OM 18/1/96 y a la doctrina que contienen las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2001 y 5 de marzo de 2001 , de las que se deduce que en los supuestos de incapacidad permanente no precedidos de incapacidad temporal, o en aquellos otros en que esta última prestación se hubiera extinguido, el hecho causante se considera producido el día de emisión del dictamen- propuesta del equipo de valoración de incapacidades, lo cual supondría en este caso unos efectos económicos a partir de 21 de agosto de 2013.

El INSS se opone, manifestando que ' el Suplico del escrito de recurso postula una fecha de efectos que, ante la manifestada por esta parte en el juicio, decayó, siendo asumida la que figura en el hecho cuarto, la fecha de baja en RETA'.

No se corresponden con la realidad las alegaciones de la Entidad Gestora. La Sala ha visto y oído la grabación del acto del juicio y no se deduce de ella ningún aquietamiento de la parte actora con la fecha de efectos de incapacidad permanente que indica el escrito de impugnación.

Por tanto, la cuestión objeto de polémica debe resolverse conforme a la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 2004 (RCUD 1637/2004 ), según la cual: ' Existente el presupuesto procesal de la contradicción procede el examen de la cuestión planteada en casación para la unificación de doctrina, anteriormente indicada, sobre lo que ya se pronunció esta Sala, no solo en la sentencia de contraste sino también en de 9 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1476) (recurso 4852/00 ), señalando que es aplicable la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 ( RCL 1996, 263, 456) , que fue dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio ( RCL 1995, 2446) , al ser extensiva a todas las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social en el que se encuentra incluido el RETA y, esta nueva normativa se contiene en el artículo 13.2 de la antes citada Orden Ministerial, en donde se ordena que «El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la Incapacidad Temporal de la que se derive la Invalidez Permanente. En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal, o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades'.

En consecuencia, la fecha de los hipotéticos efectos que podría corresponder a la incapacidad permanente reclamada por la Sra. Tomasa serían los de la fecha del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades, el cual no consta en hechos declarados probados y tampoco se ha intentado introducir en recurso, ya que éste simplemente cita el 21 de agosto de 2013 por remisión al folio 49 de autos, cuando es lo cierto que este folio permite ver que dicho dictamen fue fechado el 23 de agosto de 2013, de modo que ésta es la fecha que habría que tomar como referencia en los efectos citados.

SEXTO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SÉPTIMO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Letrada Dª. PURIFICACIÓN LLORENTE SÁNCHEZ en nombre y representación de Dª. Tomasa contra la sentencia de fecha 4/3/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 526/2013. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.