Sentencia SOCIAL Nº 32/2017, Juzgado de lo Social - Pamplona/Iruña, Sección 2, Rec 705/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2

Procedimiento: ACCIÓN DE

Sección: D

c/ San Roque, 4 - 1ª Planta Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.40.88

Fax.: 848.42.42.87

SENT4

CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

Nº Procedimiento: 0000705/2016

NIG: 3120144420160002366

Materia: Materias laborales individuales

Resolución: Sentencia000032/2017

En la ciudad de Pamplona/Iruña a 27 de enero de 2017. El Ilmo. Sr. LUIS GABRIEL MARTINEZ ROCAMORA MAGISTRADO-JUEZ del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 de los de NAVARRA.-Pamplona/Iruña

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Visto el procedimiento número 0000705/2016 sobre Materias laborales individuales iniciado en virtud de demanda interpuesta por Marisol contra APARICIO LABORATORIO PROTESICO DENTAL SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA NAVARRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el día 5 de agosto de 2016 la parte actora interpuso demanda ante el Juzgado Decano de Pamplona, turnada a éste el día 9 de agosto de 2016 en los términos que figuran en la misma, la cual fue admitida a trámite, señalándose el acto del juicio oral para el día 26 de enero de 2016, al que previa citación en legal forma comparecieron la letrada DÑA. MARIA SOLEDAD RIVAS NEIRA actuando en nombre y representación de la parte demandante DÑA. Marisol y las partes demandadas el INSS asistido y representado por la letrada de la Seguridad Social DÑA. BLANCA TOBAJAS, MUTUA NAVARRA asistida y representada por la letrada DÑA BEATRIZ HERNANDEZ JIMENEZ y APARICIO LABORATORIO PROTESICO DENTAL S.L.U. asistido del Graduado Social D. JUAN CARLOS MURUZABAL PEREZ; quienes hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes, proponiéndose las pruebas que, una vez admitida por S.Sª., se practicaron con arreglo a derecho y desarrollándose la sesión conforme se refleja en la grabación de imagen y sonido efectuada.

SEGUNDO.-Que en la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-Dña Marisol , DNI NUM000 , presta servicios para la mercantil Aparicio Laboratorio Protésico Dental SL, como ceramista protésico dental (folios 61 y 184).

SEGUNDO.-La actora percibió, con cargo a mutua Navarra, prestación de riesgo durante el embarazo con efectos del 22 de enero de 2016 (folio 26).

TERCERO.-El 16 de marzo de 2016 dio a luz mellizos. Tras disfrutar de descanso por maternidad y vacaciones, no llegó a incorporarse a prestar servicios, al habérsele concedido excedencia por cuidado de hijos desde el 7 de agosto de 2016 (folios 66, 183 y 186).

CUARTO.-La demandante alimenta a su hijos con lactancia natural (folios 45, 46 y 65).

QUINTO.-La empresa certificó en fecha el 6 de mayo de 2016 que concurría riesgo para la lactancia natural y que no había posibilidad de traslado a otro (folios 47, 48, 63 y 64).

SEXTO.-La demandante solicitó de la mutua demandada prestación de riesgo durante la lactancia natural el 8 de abril de 2016. La mutua le denegó la prestación mediante resolución de 13 de mayo de 2016 al considerar que no concurría riesgo. Frente a la referida decisión se formuló reclamación previa que fue desestimada. El INSS se remitió a la contestación que ofreciera la mutua (folios 49 a 57, 59, 60, 76 a 84).

SÉPTIMO.- 1.-Obra en autos evaluación de riesgos del puesto de protésico dental y sobre riesgos de agentes químicos, que se tienen por reproducidos (folios 70 a 73 y 188 a 197).

2.-La Dra Ana María , del ISPLN, emitió informe el 19 de julio de 2016, que obra en autos y se tiene por reproducido (folios 8, 9 y 19 a 21).

3.-También obra en autos alerta sobre posible incidencia de silicosis en las actividades de protésicos dentales, del gobierno de la Rioja, de fecha 7 de octubre de 2011, que se tiene por reproducido (folios 22 a 25).

OCTAVO.-Ni en el puesto de trabajo de la actora ni en otro de la empresa existe riesgo para la lactancia natural. No concurre riesgo valorable de ruido ni agentes estresares que pueda afectar a la leche materna.

El agente químico sílice cristalino no comporta riesgo para la lactancia natural. En cualquier caso, en el puesto de trabajo de la actora la materia prima utilizable no tiene sílice cristalino, sino amorfo.

(pericial técnica de D. Rafael , técnico de prevención, cuyo informe y anexos, debidamente ratificado en el acto del juicio y que se tiene por reproducido, obra en folios 85 a 181).

NOVENO.-De ser estimada la demanda, la actora tendría derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural cuya cuantía se determina mediante la aplicación del 100% a la base reguladora diaria de 72,86 € con efectos desde el 7 de agosto al 16 de diciembre de 2016. La gestión y pago de la prestación correspondería a la mutua demandada (conformidad).

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el art. 97,2 LPL , debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de una valoración global del conjunto de la prueba, de acuerdo con los principios de la sana e imparcial crítica y, en especial, de los elementos de convicción que se indican en el redactado de cada uno de los ordinales fácticos.

Solicita la demandante que se declare su derecho a percibir, con cargo a mutua Navarra, la prestación de riesgo durante la lactancia natural de los arts. 188 y 189 de LGSS . La mutua se ha opuesto a lo solicitado al entender que no concurren los presupuestos de riesgo previstos en la normativa.

SEGUNDO.-Respecto de la prestación de riesgo para la lactancia, ya existe copiosa doctrina del Tribunal Supremo, que puede resumirse en las siguientes indicaciones, reflejadas en la STS 1 de octubre de 2012 , RJ 2013/1451:

a).- De la correspondiente regulación normativa [ arts. 26 LPRL y 45.1.d) ET ] resulta que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS de 1994 [hoy, arts. 188 y 189 LGSS ], han de cumplirse todos los requisitos legalmente previstos de manera sucesiva. Conforme a ello, la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo [ art. 26.4 LPRL ]; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo [ art. 26.2 LPRL ]; y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a 'un puesto o función diferente y compatible con su estado', aplicando los principios propios de la movilidad funcional [ art. 26.2.3º LPRL ], o, incluso, a 'un puesto no correspondiente a su grupo o categoría' [ art. 26.2.3º LPRL ] (así, SSTS 18/03/2011(RJ 2011, 5811) -rcud 2257/2010-; 18/03/2011(RJ 2011, 3553) -rcud 1863/10 ; 23/01/12 (RJ 2012, 2147) -rcud 1706/11 -; 25/01/12 (RJ 2012, 2460) - rcud 4541/10 -; y 24/04/12 (RJ 2012, 5116) -rcud 818/11 -).

b).- Por ello no cabe el percibo de la prestación cuando los riesgos no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia, en la forma que se desprende del art. 26.1 LPRL , en relación con el 16 de la misma disposición, pues ello impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del art. 26 LPRL , de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el art. 48.5 ET (por ejemplo, SSTS 17/03/2011(RJ 2011, 3421) -rcud 1864/2010-; 17/03/2011-rcud 1865/2010-; 17/03/11 (RJ 2011, 3423) -rcud 2448/10 -; 18/03/11 (RJ 2011, 3552) -rcud 1290/10 -; y 18/03/11 (RJ 2011, 5812 ) -rcud 1966/10 -).

c).- La complejidad de la situación protegida se pone de relieve, porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas (en tal sentido, SSTS 18/03/11 (RJ 2011, 3553) -rcud 1863/10 -; 22/11/11 (RJ 2012, 1467) - rcud 306/11 -; y 23/01/12 (RJ 2012, 2147) -rcud 1706/11 -); y

d).- La suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia es, de acuerdo con el artículo 26 de la LPRL , una medida subsidiaria de segundo grado para cuando concurre un riesgo específico en el desempeño concreto de un puesto de trabajo. En cuanto tal, sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo (entre otras, SSTS 18/03/11 -rcud 1863/10 -; y 23/01/12 -rcud 1706/11 -).

TERCERO.-Pues bien, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento no ha sido acreditado que concurra riesgo específico para la lactancia natural ni en el puesto de trabajo de la actora ni en ningún otro de la empresa (hecho probado octavo) y, por tanto, no concurre el supuesto de hecho base para que la mutua deba acceder a reconocer la prestación solicitada. En definitiva, la declaración del derecho a la prestación por riesgo en lactancia es improcedente, por inexistencia del riesgo. Procede, pues, la desestimación de la demanda.

CUARTO.-En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente Resolución no es firme y que contra ella se puede interponer recurso de suplicación, con los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del Art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia

Fallo

Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Marisol frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua Navarra y la empresa Aparicio Laboratorio Protésico Dental SL, debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese a las partes la Sentencia dictada, con la advertencia de que contra la misma, cabe interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que se anunciará en el plazo de CINCO DIAS HÁBILES siguientes a su notificación, bastando para ello la manifestación de la parte, de su Abogado, Graduado Social Colegiado o de su representante al notificarle aquélla. También podrán hacerlo estas personas por comparecencia o por escrito en el indicado plazo. En el momento del anuncio deberá asimismo la parte recurrente, designar Letrado o Graduado Social Colegiado que le dirija el Recurso.

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.