Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00032/2018
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AVD. DE LA JUSTICIA, S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I, 2ª PT - CP 30011 MURCIA -DIR3:J00001063
Tfno:968-229100
Fax:968000000
Equipo/usuario: RGG
NIG:30030 44 4 2017 0002651
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Fermín
ABOGADO/A:MANUEL LORENTE SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:TRANSPORTES GARVEDA SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En MURCIA, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
Dª. MARIA HENAR MERINO SENOVILLA Magistrada Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318 /2017 a instancia de D. Fermín , representado por la letrada Dª Carmen María Ruiz Olivares contra la mercantil TRANSPORTES GARVEDA SL, que no compareció, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que comparecióEN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA 32
Antecedentes
PRIMERO.-D. Fermín presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra TRANSPORTES GARVEDA SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El demandante don Fermín , mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.
El demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde 21 de febrero de 2017 y hasta el 15-03-2017 (documental del FOGASA).
El demandante según certifica la empresa estuvo prestando servicios para la empresa en momento anterior, en fecha 22 de diciembre de 2016 (doc. nº 1 y 2 de la demandante).
Con la categoría profesional de Oficial de 1ª y con un salario de 45,22 euros día, con prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.-La empresa ha dejado de tener actividad en fecha 3 de agosto de 2017 (documental del Fogasa).
TERCERO.-El actor reconoce en demanda (hecho tercero) que después de una discusión con el empresario, éste le dijo que no volviera más; la empresa ha dado de baja al actor en Seguridad Social en fecha 15 de marzo de 2017 (al día siguiente).
CUARTO.-En la demanda de despido se solicitó cantidades salariales y extrasalariales en cuantía de 8.192,79 euros (hecho segundo de la demanda).
Por Providencia de fecha 31 de julio de 2017 se resuelve que dichas acciones no están bien acumuladas en la misma demanda, dando la opción al demandante; ha elegido seguir con la de despido.; y con ello se resuelve no haber lugar a la prueba solicitada por dirigirse esa petición frente a la acción sobre cantidad.
Esta resolución es firme.
QUINTO.-Se ha presentado la correspondiente papeleta de conciliación ante el SMAC, y celebrada la conciliación con resultado intentada sin efecto, según consta en los documentos que acompañan a la demanda.
SEXTO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.-En relación con el fondo planteado, y según establece el art.49 de la LET, la causa o motivo de extinción debe ser de las tasadas en dicho precepto.
La empresa no ha comparecido al acto del juicio oral y se ha acreditado que no continua con la actividad empresarial, se ha dado de baja en agosto de 2017.
Esa baja sin justificación, se puede entender como un despido tácito, y ante la falta de motivación se debe calificar de improcedente.
En la fase de alegaciones, la parte actora solicita aclarar dos cuestiones: una primera que afirma que su antigüedad es del 22 de diciembre de 2016 y no la del 21 de diciembre como dice en demanda; y en segundo lugar, alega que el salario módulo en el despido es el de 57,14 euros día, ya que al salario cotizado se debe añadir el plus kilometraje.
El FOGASA se opone a las dos cuestiones que subraya la parte actora; y alega que el módulo del salario debe ser el coincidente con la base de cotización, y que coincide con el expuesto en el hecho primero de la demanda, 45,42 euros. Un salario distinto debe ser acreditado por la parte que lo alega, y no puede servir como medio único de prueba la no comparecencia de la empresa, cuando ésta además está cerrada.
Y respecto a la antigüedad, sólo consta en su vida laboral la de 21 de febrero de 2017; de igual modo de pretender que se estime la propuesta debe ser acreditada la prestación de servicios desde esa fecha y hasta la fecha de alta.
En otro orden de cuestiones, y sobre el despido, se solicita que se extinga en la presente resolución la relación laboral, al acreditarse en la fase de prueba que la empresa no mantiene actividad. Y se afirma sin derecho a salarios de tramitación.
La parte actora solicita la extinción de la relación laboral, por economía procesal, y solo si se reconocen los salarios de tramitación.
SEGUNDO.-En este supuesto, la demandada ha sido citada en legal forma y ante su no comparecencia, se derivan los efectos establecidos en el art. 88, nº 2 de la LRJS , para el supuesto como el presente en el que 'citada la parte demandada para confesión ésta no compareciese se podrán estimar la alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba practicada'; también el art.91 nº2 de la LRJS , referida a la valoración de las pruebas, afirma que 'si el llamado a confesar no comparece sin justa causa...podrá ser tenido por confeso'.
En este sentido, es la parte demandada quien debe probar los hechos o motivos que han producido la resolución de la relación laboral del demandante, y es evidente que ante su no comparecencia sin causa justificada, se entiende que no han concurrido motivos justificados para la resolución.
Y con ello se debe declarar la improcedencia del despido.
TERCERO.-Ahora bien, respecto al inicio de la prestación de servicios o relación laboral, no se acredita momento distinto que al acreditado por el alta en Seguridad Social por parte del FOGASA.
Y ello, porque aun cuando ese escrito que presenta la parte actora donde se afirma que tiene un contrato vigente en fecha 22 de diciembre de 2016, como requisito para viajar a Francia, se afirma que el contrato es temporal, y no se aporta pruebas de ningún tipo sobre la duración; y ninguna hay sobre si esa prestación de servicios, que el acto sitúa en fecha 22 de diciembre de 2016, se extiende hasta febrero.
Y ante la ausencia de prueba se debe tener por acreditada la relación laboral a partir de 21 de febrero de 2017; y esta situación jurídica es carga de la prueba de la parte actora.
Respecto al salario que propone la parte actora en la aclaración no se puede estimar la misma, como módulo salarial a efectos del despido y de la extinción solicitada; así, esa parte debe acreditar datos, hechos, o indicios de que ha viajado al extranjero (los días) y a qué países; cuales fueron los viajes nacionales, etc.
En cambio la demanda carece de todos esos datos para otorgar verosimilitud a lo planteado.
ES una demanda carente de concreción, y que la carga de la prueba es de quien alega; y máximo cuando no coincide con los datos de alta y base de cotización; y cuando ni siquiera se prueba la categoría y su relación con la necesidad de estar fuera, etc.
La ausencia de un relato coherente, la ausencia de todo tipo de pruebas no puede suplirse con la 'ficta confessio', como se pretende.
Por estos motivos no se puede estimar como acreditados los datos distintos a la antigüedad de 21 de febrero de 2017 y un salario día con prorrata de pagas extras de 45,42 euros.
CUARTO.-Finalmente, ambas partes, la parte actora y el FOGASA han solicitado la extinción de la relación laboral alegando las mismas que la empresa ha cerrado; que no tiene actividad y por consiguiente, es difícil o imposible que la empresa, pueda optar entre readmitir o indemnizar, una vez notificada la sentencia. Tal circunstancia, según dispone el art. 1.134 del C. Civil , conlleva la pérdida del derecho del deudor de elección, cuando sólo una fuere realizable.
Así, y por esa razón de ECONOMÍA PROCESAL, se permite acumular en este actor la petición de extinción de la Relación Laboral, con los efectos jurídicos establecidos en la fase de ejecución de sentencia, ante la no readmisión (LRJS):
'Artículo 286. Imposibilidad de readmisión del trabajador.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281.'
Por lo que se declara la extinción de la relación laboral, en la fecha de la presente resolución judicial (8 de febrero de 2018), con los salarios de tramitación desde el despido, 14 de marzo de 2017 y hasta esta fecha; debiendo descontar los días trabajados.
QUINTO.-Los efectos de la extinción en esta resolución no varían de los que establece la ejecución de sentencias de despido, porque como afirma el TS en Unificación de doctrina, y siempre que concurra dos elementos, que es la petición de la parte actora y que sea imposible la readmisión del trabajador: STS 706/2016, recurso 879/2015, de fecha 21/07/2016 , ponente JORDI AGUSTI JULIA.
Y en lo que es coincidente con el supuesto de hecho en este procedimiento, en que el FOGASA se opone a la condena de los salarios de tramitación, se desestima el recurso del FOGASA, así (Fundamentos jurídicos):
'SEGUNDO.-1.Como hemos ya anticipado, y se desprende palmariamente de lo expuesto en los apartados anteriores, la cuestión objeto de controversia se centra en determinar si procede la condena al abono de los salarios de tramitación, cuando en la misma sentencia de instancia además de fijar la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido, se extingue la relación laboral por la imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad.
2.Ciertamente, que si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS -en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012- que el recurrente denuncia como infringido, y prescindimos de la singular situación que se plantea cuando el Juzgador de instancia declara la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declara la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial, llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto.
3.Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan 'la ejecución de las sentencias firmes de despido', y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, 'sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores , cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281', la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.
4.Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.
5.Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos - que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.
TERCERO.- 1.Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -visto el informe del Ministerio Fiscal- que el recurso interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial ha de ser desestimado, lo que implica la confirmación de la sentencia recurrida.El rechazo del recurso comporta la imposición de las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS .
SEXTO.-De este modo, y siendo aplicable dicha Doctrina Legal a este supuesto, se debe declarar la improcedencia del despido, con la condena a la empresa de una indemnización que alcanza la cantidad de euros.
Y se debe declarar la extinción de la relación laboral con fecha efectos de 8 de febrero de 2018, y por ello se debe condenar a abonar a la empresa la cantidad de euros, en concepto de salarios de tramitación desde el despido, 14 de marzo de 2017 y hasta 7 de febrero de 2018, por lo que ha trascurrido 323 días; si bien en la vida laboral del actor consta que ha prestado servicios desde el 1 de junio de 2017 como trabajador por cuenta propia (RETA), con lo que los días trascurridos son 76 días, lo que asciende a la cantidad de 3.451, 92 euros (por 45,42 euros); siendo por lo tanto hasta esa fecha el cálculo de esos salarios de tramitación.
Se declara la responsabilidad subsidiaria del FOGASA para los supuestos y con los límites establecidos en el art. 33 del ET .
SEPTIMO.-El resto de cantidades reclamadas en la demanda podrán ser planteadas en demanda aparte, como ya fue advertido en las resoluciones correspondientes.
Por lo que no se entra en el fondo de lo allí planteado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando la demanda formulada por D. Fermín frente a la empresa demandada TRANSPORTES GARVEDA SL y el FOGASA debo declarar y declaro el despido como improcedente, y se declara extinguida la relación laboral del trabajador demandante con la demandada en la fecha de 8 de febrero de 2018, y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que abone al actor las siguientes cantidades, en concepto de indemnización la cantidad de 1.498,86 euros. En concepto de salarios de tramitación la cantidad de 3.451, 92 euros, siendo el salario día el de 45,42euros y los días trascurridos 76 días.
Se condena al FOGASA a responder de la presente condena, de forma subsidiaria, en los supuestos y límites establecidos en el art. 33 del ET .
Se condena a las partes a estar y pasar por la presente resolución con las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la misma.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3092-0000-64, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
