Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00032/2018
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000781 /2016
Andrés DIEGO PASCUAL BELTRÁN SERVICIO Y MAQUINARIA ARAGONESES S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA RAIMUNDO LAFUENTE RUIZ, LETRADO DE FOGASA , ,
En ZARAGOZA, a dos de febrero de dos mil dieciocho.
D/Dª.JOSE ANTONIO IZUEL GASTONMagistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000781 /2016 a instancia de D/Dª. Andrés comparece asistido del Letrado Diego Pascual Beltran, contraSERVICIO Y MAQUINARIA ARAGONESES S.A.comparece representado por su Apoderada Dª María del Carmen Casbas Almudi según consta en autos y asistida del Letrado Raimundo Lafuente Ruiz.FONDO DE GARANTIA SALARIAL Y MINISTERIO FISCALno han comparecido estando citados en legal forma.
EN NOMBRE DEL REY
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 26 de octubre de 2016 se presentó por Andrés demanda de despido frente a SERVICIO Y MAQUINARIA ARAGONESES SA por la que, tras alegar los hechos e invocar el derecho que estimó pertinentes, solicitó que se dicte sentencia por la que se declare nulidad del despido efectuado, condenando a la empresa demandada a readmitirle en su puesto de trabajo o subsidiariamente la improcedencia, condenando a la empresa a readmitirle en su puesto de trabajo, o al abono de la indemnización legal correspondiente, todo ello sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas, así como al abono de la indemnización solicitada por daños y perjuicios de 25.000€.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto, se citó a las partes a juicio oral, que se celebró el 26 de enero de 2018.
Fue citado el Ministerio Fiscal.
Fue citado al juicio como interesado el FOGASA.
En el acto de juicio oral la parte actora ratificó su escrito y la empresa contestó alegando lo que tuvo por conveniente, practicándose la prueba que se declaró pertinente y formulando las partes sus conclusiones.
TERCERO.-En la resolución del presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- El demandante Andrés con DNI NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en demanda, ha venido prestando servicios en la empresa demandada SERVICIO Y MAQUINARIA ARAGONESES SA desde el 20 de enero de 1989, con categoría profesional de Oficial de 1ª, con salario mensual de 3.290,57 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.
Es aplicable el Convenio Colectivo del Sector Comercio del Metal de la provincia de Zaragoza (BOP de 26 de agosto de 2016).
El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de trabajadores.
SEGUNDO.-Con fecha 29 de julio de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº7 por la que se desestimó la demanda formulada por Andrés frente a SERVICIO Y MAQUINARIA ARAGONESES SA, por la que se ejercitaba acción de extinción de la relación laboral por haber procedido al empresa a modificar las condiciones de trabajo sin respetar lo previsto en el art.41 ET . Los hechos probados de la resolución, firme, que se da por reproducida señalan:
'PRIMERO.- (...) SERVICIO Y MAQUINARIA ARAGONESES SA se dedica a la venta, alquiler, reparación y mantenimiento de carretillas y baterías y maquinaria de limpieza (...) La empresa incluye un servicio postventa que incluye servicio técnico dentro y fuera del taller.
SEGUNDO.- El Sr. Andrés es técnico dl departamento de postventa de la empresa, encargándose, esencialmente, de la reparación y mantenimiento postventa de carretillas, baterías y del resto de maquinaria de los clientes de la empresa.
Hasta noviembre de 2014, el Sr. Andrés desempeñó tales funciones como técnico del departamento de postventa fuera del taller de la empresa. A partir de dicha fecha, el Sr. Andrés pasó a realizar funciones de las mismas características e importancia dentro del taller.
TERCERO.- La esposa del Sr. Andrés ha creado 'Batinsa', una empresa dedicada a la venta, alquiler, reparación y mantenimiento de baterías industriales'.
El Fundamento de Derecho Cuarto señala en uno de sus párrafos: 'Debe, por tanto, concluirse que la decisión empresarial es una manifestación del poder de dirección y organización del empresario que tiene una justificación concreta y acreditada a través de la documental aportada (...) y de las testificales practicadas: Evitar que el actor realizara, durante sus horas de trabajo fuera de la empresa, labores comerciales para su esposa -como repartir tarjetas de ésta- la cual ha creado una empresa dedicada a la venta, alquiler, reparación y mantenimiento de baterías industriales que es la misma actividad a la que se dedica la empresa demandada, siendo uno de los deberes básicos de los trabajadores no concurrir con la actividad de la empresa ( art.5 del ET )'.
TERCERO.- Con fecha 10 de octubre de 2016 por la empresa se comunicó al trabajador que con efectos de ese mismo día, el despido disciplinario al amparo del art. 54.2.d) ET , constando en la carta lo siguiente:
'Como perfectamente conoce, hace tiempo que la empresa decidió reubicarle para la realización de su labor en las propias instalaciones de la misma en lugar de que las desarrollara en las de los clientes, como consecuencia de que su esposa había creado una empresa de mantenimiento de baterías (BATINSA) concurrente parcialmente con la nuestra y de Vd iba ofreciendo servicios de la misma y enrtegando tarjetas, tanto a clientes de SERMA SA como a compañeros de la plantilla.
Esta reubicación no le sentó bien y, además de iniciar un proceso de incapacidad temporal, planteó una demanda de extinción de su contrato por presunto incumplimiento contractual que tuvo como resultado una sentencia desestimatoria de sus pretensiones del Juzgado de lo Social nº7 de Zaragoza, ya firme, en la que se legitimaba como válida la acción empresarial, fundamentada en su ilícito comportamiento, promoviendo acciones comerciales a favor de la empresa de su esposa mientras pertenece SERMA SA, siendo que son parcialmente concurrentes.
Pues bien, se ha tenido conocimiento a través de personal de SERMA SA (Sr. Gregorio ) así como por parte del Sr. Alcalde, transportista autónomo que presta servicios para la misma, que Vd. el pasado 17 de agosto, mientras continuaba en su proceso de incapacidad temporal, estuvo desarrollando actividad laboral para BATINSA, la empresa de su esposa, consistente en el encargo del transporte de una carretilla elevadora desde GALLUR hasta la nave de BATINSA ubicada en Malpica, donde estaba Vd. presente a la llegada del transporte supervisando la operación, encargo que efectuó al transportista habitual de SERMA SA, Sr. Alcalde.
Como comprenderá, esta es una actuación que no podemos ni debemos tolerar, pues supone un abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, en definitiva, el colofón a una actuación transgresora por su parte que ya venía haciendo pero ya no como comercial sino como trabajador activo de la empresa de su esposa, realizada, para mayor censura de su comportamiento mientras se encontraba de baja, es decir, ha estado trabajando fraudulentamente y para la competencia de la empresa que le paga su salario y sus cotizaciones sociales'.
CUARTO.-Entre el 30 de junio de 2016 y el 25 de septiembre de 2016 el actor estuvo en proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional.
QUINTO.-Con fecha 26 de octubre de 2016 se ha celebrado acto de conciliación con el resultado de 'sin avenencia'.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte actora pretende la declaración e nulidad del despido o, subsidiariamente, la declaración de improcedencia del mismo. Alega que no son ciertos los hechos imputados, en tanto que el actor solo se acercó a los exteriores de las dependencias de la empresa de su mujer para agradecer al transportista que le hiciera ese favor a su mujer; que, en cualquier caso, no tienen gravedad para acudir a la máxima sanción prevista en el Orden Social, en tanto se circunscriben a lo acaecido en un único día. Señala que el despido supone una vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador ante la demanda que formuló contra la empresa y de la que conoció el Juzgado de lo Social nº7.
La empresa mantiene el contenido de la carta de despido, que considera suficientemente acreditado con la prueba que aporta.
SEGUNDO.-Señala la empresa que el trabajador, con esta conducta, ha incurrido en abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, es decir, infracción del art.54.2 d).
Establece el art. 54.1 ET que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Y el apartado 2.d) del mismo precepto considera incumplimiento grave la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
No menciona la carta expresamente que el abuso deriva de incumplimiento por el trabajador de los artículos 5d ) y 21.1 y 2 del Estatuto de los trabajadores , que establecen la obligación del trabajador de no prestar servicio para varios empresarios cuando se estime concurrencia desleal. Pero de la carta del despido se infiere con claridad que lo que se censura es que trabajara 'para la competencia de la empresa que le paga su salario y sus cotizaciones sociales', así como también, que lo hiciera de forma fraudulenta por encontrarse en periodo de Incapacidad Temporal, y basa el despido en estos concretos hechos.
Respecto de la concurrencia desleal, la jurisprudencia entiende por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial ( STS 22-3-91 )
Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 noviembre 2007 (RCUD 2459/2006 ): 'la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las sentencias de 28-5-87 ( RJ 19873908 ), 26-1-88 (RJ 1988 54 ) y 22-10-90 (RJ 19907707) [en igual sentido se pronuncian, por cierto, las de 5-7-88 [RJ 19885761], 22-9-88 [RJ 19887093], 26-12-89 [RJ 19899082], 8-3-91 [RJ 19911840], 20-3-91 [RJ 19911883] y 22-3-91 [RJ 19911889 ], entre otras], que considera competencia desleal 'la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que se están ejecutando en virtud del contrato de trabajo' o 'en empresa que tiene el mismo objeto' que la empleadora'.
La Sentencia Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1990 (RJ 19907707): 'La concurrencia se da sin duda, cuando se despliega una actividad productiva en empresa distinta y que tiene el mismo objeto que la que padece la competencia, pues en una economía de mercado libre concurren y compiten todas las empresas que se dedican a un mismo objeto en un mismo ámbito. Cierto es, que se requiere que la concurrencia sea desleal para que signifique el quebranto de un deber básico del trabajador, art. 21.1, en relación con el 5 d), ambos del Estatuto de los Trabajadores . No hay una tipificación legal de la deslealtad, pero ésta se da sin duda, cuando la empresa no presta su consentimiento a esta concurrencia y así fue declarado por esta Sala en sentencia de 26 de enero de 1988 (RJ 198854) al afirmar «se entiende que constituye concurrencia desleal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que se ejecutan en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario». Esta concurrencia existe cuando se constituye una sociedad anónima dedicada a la misma actividad de la empresa, como ya declaró esta Sala en sentencia de 28 de mayo de 1987 (RJ 19873908). Es pues claro, que aceptados los hechos de la sentencia recurrida, la conducta del actor entra de lleno en la concurrencia desleal. Y este incumplimiento de un deber básico cuando, como en el caso de autos, el actor es el Director en la empresa en que trabaja, de la actividad con la que compite fuera de ella, es sin duda un grave quebranto a la buena fe contractual prevista como justa causa de despido en el art. 54.2 d) del Estatuto, sin que sea preciso que esta competencia desleal haya originado un perjuicio económico acreditado, S. de 30 de marzo de 1987 (RJ 19871756)'.
Se deduce, por lo tanto, que existe concurrencia desleal cuando el trabajador contratado por una empresa desarrolla para sí mismo o para otra empresa, sin consentimiento de su empleador, una actividad económica paralela que incide en el mismo ámbito de mercado al que pertenece aquélla, con el consiguiente conflicto de intereses en cuanto a la captación de potenciales clientes.
TERCERO.-Los hechos declarados probados se han plasmado en virtud de los elementos probatorios que han sido aportados y practicados en el acto del juicio oral, valorados conforme a las reglas de la sana crítica de la prueba, así como aplicando las normas de la carga de la prueba.
Recae sobre la empresa que formula el despido la carga de la prueba de acreditar en el acto del juicio las causas legales en las que funda su despido, así como el cumplimiento de los requisitos que legalmente se exigen para ello.
Cabe señalar que la sentencia del Juzgado de lo Social nº7 se limitó a razonar que la decisión de la empresa de cambiar el lugar de trabajo del ahora actor, con la consecuencia de desprenderle del móvil de empresa y del vehículo y ordenador de empresa, es una decisión adoptada dentro del derecho y poder de dirección de la empresa para evitar que el actor realice fuera de la empresa labores comerciales a favor de la empresa creada por su mujer. Y se menciona entre esas tareas la de repartir tarjetas. Pero no resulta de la sentencia que, efectivamente, de manera probada, se realizara esta conducta por el actor.
Como este hecho no está acreditado, y además es introducido de forma tangencial en la carta de despido, es preciso ceñirse al hecho básico causante de la decisión resolutoria, el de 17 de agosto de 2016.
Se parte como acreditado, de que el trabajador se encontraba de baja laboral, y de que la empresa que emplea al actor, y la de su mujer, concurren en el mercado en los términos que constan en hechos probados.
Y se achaca al trabajador que desarrolló una actividad laboral para BATINSA, la empresa de su esposa, consistente en el encargo al transportista habitual de SERMA SA, Sr. Alcalde, del transporte de una carretilla elevadora desde GALLUR hasta la nave de BATINSA ubicada en Malpica, donde estaba el actor estaba presente a la llegada del transporte supervisando la operación.
Declara el Sr. Alcalde que es cierto este hecho. Y señala que el servicio fue pagado en mano, que no se trató de un mero favor a la mujer del actor, como señala el actor que ocurrió. No obstante, el Sr. Alcalde reconoce que, siendo autónomo transportista, trabaja principalmente para SERMA, aun cuando manifiesta conocer al actor y a su mujer. Depender económicamente en buena medida de la empresa que propone el testimonio de una persona, convierte este testimonio en carente de las notas de credibilidad suficientes para desplegar los efectos de adverar los hechos base de una carta de despido disciplinario, si no van acompañados de otros elementos que pudieran, no tanto corroborar, pero sí al menos coadyuvar a la credibilidad del testigo sobre los hechos en que se funda el despido. Por ello, estimo que es cierto que el actor se encontraba en las instalaciones de la empresa de su mujer -no es ilógico que puntualmente pudiera encontrarse allí al tratarse de la empresa de su mujer- cuando el transportista Sr. Alcalde llegó con una carretilla desde Gallur. Pero no se acredita suficientemente, ni que el encargo se hiciera por el actor, ni que se supervisara por el mismo, ni tampoco que se pagara (no se aporta recibo). De hecho, en la carta emitida y firmada por el Sr. Alcalde para la empresa demandada recoge los hechos que manifiesta que ocurrieron, pero silencia el hecho del pago -se deduce del escrito del testigo que fue un acto de favor-, manifestando en cambio en el juicio que se pagó en mano, resultando esta incoherencia injustificable.
En definitiva, no se acredita causa justificada en la carta de despido,
Por otro lado, no se acreditan elementos suficientes para presumir que el despido atentara contra la garantía de indemnidad del trabajador, o que el despido fuera una reacción por la acción de extinción de contrato planteada por el trabajador anteriormente. Esta demanda fue desestimada, por lo que ningún efecto negativo tuvo para la empresa, que vio ratificada su decisión de cambiar el lugar de trabajo del actor. Además la demanda anterior fue formulada el 20 de enero de 2016, y resuelto el juicio en julio de 2016, por lo que no se aprecian indicios que hagan recaer sobre la empresa la carga de probar que no se había producido lesión de un derecho fundamental, procediendo declarar el despido como improcedente, que da lugar a las consecuencias del art.56 del ET , pero no un acto vulnerador de derechos fundamentales.
CUARTO.- La calificación de improcedencia del despido conlleva las consecuencias que se prevén en el art. 56 del TRLET y 110 de la LRJS .
El art. 56.1 , 2 y 3 del TRLET en la redacción vigente establece: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'
Atendiendo a la antigüedad del trabajador y la retribución mensual, la indemnización que puede optar pagar la empresa asciende a 112.068,18€.
Procede, en consecuencia, la desestimación de la demanda.
QUINTO.-Respecto del FOGASA, no procede hacer pronunciamiento alguno contra esta entidad al resultar ajena a la relación jurídico-material entre la parte actora y dicha entidad, sin perjuicio de las responsabilidades que conforme al art.33 ET pudieran corresponderle.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la demanda formulada por Andrés frente a SERVICIO Y MAQUINARIA ARAGONESES SA, debo declarar y declaro el despido improcedente del actor de 10 de octubre de 2016 y declaro la extinción de la relación jurídico laboral, y condeno a la empresa demandada a optar entre: a) La readmisión de la trabajadora en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (10 de octubre de 2016)a razón de 108,18€ día. O bien b) El abono de una indemnización de 112.068,18€.
No procede hacer pronunciamiento respecto del FOGASA.
Notifíquese a las partes.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en GRUPO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 4914-0000-61-781/2016, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- En la misma fecha fue leía y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe,
