Sentencia SOCIAL Nº 32/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1189/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001189/2018
NIG: 3501644420160006090
Materia: Despido Colectivo
Resolución:Sentencia 000032/2019
Proc. origen: Conflicto colectivo Nº proc. origen: 0000598/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Miguel ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrente: Pablo ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrente: Susana ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrente: Urbano ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrente: Santiago ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrente: Adoracion ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrente: Luis Pedro ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrente: Begoña ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrente: Bernabe ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrente: Flor . .; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: REAL CLUB NAUTICO DE GRAN CANARIA; Abogado: JOSE MANUEL HERNANDEZ
SUAREZ
Recurrido: FRADARIAS ALIMENTACIÓN SCP; Abogado: JOSE MARIA DOMINGUEZ SILVA
Recurrido: GESTION TORVISCAS SL; Abogado: JORGE OCTAVIO BETANCORT RIJO
Recurrido: Mariana ; Abogado: JOSE MARIA DOMINGUEZ SILVA

Recurrido: Geronimo ; Abogado: JOSE MARIA DOMINGUEZ SILVA
Recurrido: Julio ; Abogado: JOSE MARIA DOMINGUEZ SILVA
Recurrido: Lorenzo ; Abogado: JOSE MARIA DOMINGUEZ SILVA
Recurrido: Marino ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: Moises ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: Leovigildo ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001189/2018, interpuesto por D. Miguel , Pablo , Susana ,
Urbano , Santiago , Adoracion , Luis Pedro , Begoña , Bernabe y Flor , frente a Sentencia 000121/2018
del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000598/2016-00 en reclamación
de Despido Colectivo siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Marino y 12 trabajadores más contra REAL CLUB NAUTICO DE GRAN CANARIA , GESTION TORVISCAS SL, FRADARIAS ALIMENTACION SCP, Mariana , Geronimo , Julio Y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Los actores llevan prestando sus servicios para la empresa demandada con la siguiente antiguedad, categoría y salario y lugar de trabajo: 1) Miguel ,12.08.2009/ Ayudante de camarero / 48,30 €-día / Las Palmas 2) Marino , 01.08.2013/ Camarero / 49,74 €-día / Las Palmas 3) Pablo ,03.09.2014/ Ayudante de camarero / 24,68 €-día / Las Palmas 4) Susana , 05.08.2013/ Limpiadora/ 48,30€-día / Las Palmas 5) Urbano ,13.06.2011/ Camarero / 49,74 €-día / Las Palmas 6) Moises ,24.10.2013/ Camarero / 49,74 €-día / Las Palmas 7) Santiago , 10.09.2013/ Camarero / 49,74 €-día / Las Palmas 8) Adoracion ,10.09.2015/ Cocinera/ 49,74 €-día / Las Palmas 9) Luis Pedro , 03.09.2014/ Ayudante de camarero/24,68 €-día / Las Palmas 10) Begoña , 27.09.2013/ Camarero / 49,74 €-día / Las Palmas 11) Bernabe ,19.09.2014/ Ayudante de camarero / 48,30 €-día / Las Palmas 12) Leovigildo , 18.10.2013/ Maître / 62€-día / Las Palmas 13) Flor ,20.08.1998/ Auxiliar A./ 49,74 €-día / Las Palmas

SEGUNDO.-- El Real Club Náutico de Gran Canaria (en adelante RCNGC) es una sociedad que tienen por objeto y finalidad principal el fomento y la práctica de todos los deportes de mar, celebrar actos culturales y artísticos y proporcionar a sus socios toda clase de juegos lícitos, actividades deportivas, fiestas y distracciones sociales.



TERCERO.- El RCNGC presta a sus socios servicios de restauración: Restaurante Almirante (planta alta); Bar Restaurante (planta primera); Bar Restaurante (planta baja, zona de piscina); servicios en salas de juegos.



CUARTO.- FRADARIAS ALIMENTACIÓN SCP (en adelante FRADARIAS) se dedica a la actividad de restauración.

Son sus socios: D. Geronimo , D. Lorenzo , Dª Mariana y D. Julio .



QUINTO.- Con fecha 1 de agosto de 2013 RCNGC y FRADARIAS suscribieron contrato de 'arrendamiento de industria'.

En su estipulación primera se concreta que 'constituye el objeto del presente contrato el arrendamiento del negocio y la prestación de los servicios' de restauración ofertados por el Club de modo ordinario o con ocasión de eventos especiales.

Y se hace constar que 'las instalaciones objeto de arrendamiento, destinadas a la prestación de los servicios de restauración y cafetería se entregan en este acto por la arrendadora a la parte arrendataria como una unidad patrimonial, susceptible de ser explotada inmediatamente,2 con todos los servicios anejos de la misma (instalación de cocina, fregaderos, economatos y frigoríficos), así como con todas la maquinaria, utillaje, instalaciones fijas y portátiles complementarias con que consta, y con las demás objeto que la integran, según se relaciona en el inventario...'.

En su estipulación segunda se dice que 'la duración de este contrato se establece por el plazo de tres años, hasta el día 1 de agosto de 2016' con previsión de prórroga anual por acuerdo expreso y renuncia con antelación mínima de tres meses antes del vencimiento del contrato o de cada una de sus prórrogas, en su caso.

Y en su estipulación sexta '... que por subrogación empresarial adquiere (los trabajadores) del anterior arrendatario que tenía la explotación de la industria' -ocho trabajadores-.



SEXTO.- FRADARIAS ha prestado el servicio de restauración en las instalaciones del RCNGC hasta el vencimiento del contrato.

SEPTIMO.- El RCNGG notificó a FRADARIAS su voluntad de no renovar el contrato a través de dos burofax de idéntico contenido, recibidos el 31 de diciembre de 2015 y el 12 de abril de 2016.

El RCNGC indicaba: 'Que por Junta Ordinaria de la Directiva del RCNGC, se acordó la apertura de presentación de ofertas en sobre cerrado, junto con proyecto de reforma de las instalaciones de las cocinas del RCNGC para la explotación del servicio de restauración.

Estas ofertas deberán presentarse para el período comprendido entre los días 18 de enero de 2016 (apertura) y el 8 de febrero del mismo año con cierre de ofertas' '... quiero expresarles el deseo de que participen... y les adelanto que como condición principal la Junta Directiva propondrá que la empresa a la que se adjudique el contrato de restauración a comenzar el 5 de septiembre de 2016 deberá asumir no sólo las obras de remodelación y adaptación de las cocinas, sino que además, deberá prestar un servicio de catering durante la ejecución de las obras, que no podrá ser superior a 30 días.

OCTAVO.- El 6 de julio de 2016 se publicó en la web del RCNGC el 'Pliego de condiciones para la concesión de la restauración', siendo objeto del concurso 'la concesión mediante contrato de arrendamiento de las instalaciones del RCNGC, para la explotación de los servicios de restauración al servicio de los socios', con el siguiente calendario: finalización presentación de ofertas el 20 de julio de 2016 a las 12:00 horas, apertura y adjudicación el 22 de julio de 2016 a las 14:00 horas, firma de la concesión el 25 de julio de 2016 a las 12:00 horas.

NOVENO.- El RCNGC 'COMUNICA' a través de su web el 29 de julio de 2016: 'Que se ha declarado desierto dicho concurso, pasando a partir del 1 de agosto de 2016 a ser explotados dichos servicios por el propio RCNGC, realizando para ello todas las acciones legales y necesarias para dicho fin, que incluye la subrogación del personal que seguirá prestando los servicios.

Asimismo, dado que las cocinas van a ser objeto de una profunda reforma y modernización, y siendo conscientes del perjuicio que esto puede ocasionar en la vida diaria de nuestro Club, llevaremos a cabo todas las medidas posibles para evitar los mismos'.

DECIMO.- El 30 de julio de 2016 la Junta Directiva aprueba con carácter extraordinario que sea FRADARIAS quien se haga cargo, como venía haciéndolo, de la restauración del Club por un plazo prorrogado de 30 días naturales. El acuerdo no llega a firmarse al no aceptar RCNGC las condiciones de FRADARIAS.

DÉCIMO
PRIMERO.- El RCNGC hace saber a sus socios el 31 de julio que el 1 de agosto el servicio de Bar Restaurante permanecería cerrado hasta nuevo aviso.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Al vencimiento del contrato la plantilla de FRADARIAS la integraban 23 trabajadores.

DÉCIMO

TERCERO.- El 20 de julio de 2016 FRADARIAS entregó a cada uno de los trabajadores escrito informándoles de la extinción de su contrato de arrendamiento con RCNGC y de que a partir del 1 de agosto de 2016 'su empleador pasará a ser el titular de tal industria es decir el RCNGC en su condición de propietario y titular de tal industria de Bar-Cafetería - Restaurante, ignorándose al día de la fecha ... si el RCNGC volverá a ceder a un tercero la explotación de tal industria...'.

DÉCIMO

CUARTO.- Cumplimentado el requerimiento de RCNGC, FRADARIAS con fecha 26 de julio de 2016 le remitió documentación de los trabajadores - 2 últimas nóminas, TC1-TC2, certificado laboral desde 2013, certificado de estar al corriente en la Seguridad Social.

DÉCIMO

QUINTO.- RCNGC impide a los trabajadores acceder a sus instalaciones el 1 de agosto de 2016.

DECIMOIMO

SEXTO.- A través de escrito dirigido el 1 de agosto de 2016 a RCNGC, los trabajadores interesan se les aclare su situación laboral.

No reciben respuesta.

DÉCIMOSEPTIMO.-Los trabajadores presentan ante el SEMAC papeleta de conciliación por despido.

DECIMOOCTAVO.- Abierta nueva licitación para la adjudicación de los servicios de restauración del RCNGC, finalmente resultó adjudicataria la mercantil GESTIÓN TORVISCAS S.L.

DÉCIMONOVENO.- El RCNGC y GESTIÓN TORVISCAS S.L., suscriben el 8 de septiembre de 2016 'contrato mercantil de servicios profesionales de restauración dentro de las instalaciones que a estos efectos tiene el RCNGC'.

En la estipulación tercera se hace constar: '... el inventario además de comprender todas las pertrechas y enseres, principales y accesorios, necesarios para la realización de la actividad objeto de la concesión, deberá especificar los diferentes elementos contenidos en las diversas instalaciones...', 'incorporándose a este contrato en forma de Anexo I'...

En la estipulación séptima se hace constar: 'La entidad GESTIÓN TORVISCAS S.L., realizara la inversión que fuese necesaria, según el criterio de la concesionaria, en relación a la maquinaria precisa para el correcto funcionamiento de las instalaciones.

El RCNGC realizará a su costa las obras, reparaciones y mantenimiento preciso para la puesta en marcha y fumigación durante la vigencia del presente contrato.

Dada la importante inversión que debe realizar el concesionario en maquinaria para poder desarrollar el contrato, las partes pactan expresamente que dicha inversión se compensa con una reducción de 1000 € mensuales en la renta pactada en este contrato, y esa reducción se aplicará hasta que transcurra el plazo de 6 años, desde el pago de la primera de las rentas, momento en que se entenderá amortizada la inversión y RCNGC pasara a ser propietario de la maquinaria aportada por el concesionario.

En el caso de que por cualquier circunstancia el contrato o sus prórrogas no llegasen a la duración de seis años..., el RCNGC podrá optar entre quedarse la maquinaria instalada, y abonar el importe de la misma en proporción a la inversión realizada, que justificará debidamente la empresa concesionaria con las facturas oportunas, descontándose la bonificación de los 1000 euros mensuales de la reducción en el alquiler...' VIGESIMO.- En 'auditoría mensual periódica' realizada el 28 de julio de 2016 se anexan para ilustración imágenes y se pormenorizan los incumplimientos del articulado de las normativas básicas de aplicación en el sector 'que se incluyen de forma habitual en la auditoría mensual'.

VIGÉSIMO
PRIMERO.- Entre los días 4 y 26 de agosto empresa especializada en limpieza y medio ambiente realizó 'limpieza extraordinaria' de las cocinas de RCNGC.

En la zona de barra del restaurante principal, rodando los mantenedores de botellas y limpiando los armarios se encontró gran cantidad de basura de los bajos y en el interior de alguna de ellas, la mayor dificultad de concentró en las cocinas del bar piscina general, en particular en los elementos propios: mantenedores, freidoras, hornos, campanas extractoras y bajos de las mesas de trabajo.

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- Todas las instalaciones y maquinaria de bar-restaurante en piscinas y bar en planta principal se compraron y eran 'absolutamente' nuevas a fecha 10 de septiembre de 2016, fecha en que GESTIÓN TORVISCAS inició los servicios de bar-restaurante en la zona de piscina y el servicio de bar en la planta principal.

VIGÉSIMO

TERCERO.- Dieciséis de los trabajadores que reclamaban por despido fueron subrogados por GESTIÓN TORVISCAS S.L., con fecha 8 de septiembre de 2016, al aceptar, con las reservas que constan en acta, la oferta empresarial ante el SEMAC.

En el acto de conciliación la empresa reconoció la imrpocedencia del despido en cuanto al Sr Marino , Sr Moises y Sr Leovigildo con efectos de 31-07-2016 , abonando la correspondiente indemnización y quedando extinguido el contrato de trabajo.

(d 1 de gestión turística) VIGESIMO

CUARTO.- Se interpuso demanda de despido impugnando las extinciones dictandose sentencia#por el TSJ de Canarias de 14-02-2017 con el siguiente fallo: -Estimamos la demanda interpuesta por la FEDERACION DE SERVICIOS DE CCOO contra FRADARIAS ALIMENTACION SCP, Julio , Lorenzo , Geronimo , Mariana y REAL CLUB NAUTICO DE GRAN CANARIA y GESTIÓN TORVISCAS S.L., declaramos nulo el despido colectivo de los trabajadores procedentes de Fradarias Alimentación SCP., y condenamos solidariamente a Real Club Náutico de Gran Canaria y Gestión Torviscas S.L. a la reincorporación a su puesto de trabajo de los afectados de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3, artículo 123 LRJS , y absolvemos a FRADARIAS ALIMENTACIÓN SCP., y a las personas físicas codemandadas que la integran-.

Dicha sentencia fué confirmada por el TS en sentencia de 17-01-2018 En la citada sentencia se hace constar que estamos ante un supuesto del artículo 44 del ET .

VIGESIMO

QUINTO.- Tras la extinción de la relación los actores no han disfrutado de la totalidad de las vacaciones de3l 2016 y se les adeudarian las partes proporcionales de las vacaciones del 2016 en función de los días que se hace constar como no disfrutados: - Marino , P/P Vacaciones 2016 (13 días) =646,62€ - Pablo , P/P Vacaciones 2016 (28 días) = 691,04€ - Urbano , P/P Vacaciones 2016 (15 días) = 746,10€ - Moises , P/P Vacaciones 2016 (28 días) = 1.392,72€ - Santiago , P/P Vacaciones 2016 (10 días)= 497,40€ - Adoracion , P/P Vacaciones 2016 (28 días) = 1.392,72€ - Luis Pedro , P/P Vacaciones 2016 (28 días) =691,04€ - Begoña , P/P Vacaciones 2016 (13 días) = 646,62€ - Leovigildo , P/P Vacaciones 2016 (28 días) =1.736€ - Flor , P/P Vacaciones 2016 (28 días) =1.392,72€ VIGESIMO

SEXTO. -Los actores no son representantes de los trabajadores VIGESIMOSEPTIMO.- Se ha agotado la vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: '1.- Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Marino y 12 contra REAL CLUB NAUTICO DE GRAN CANARIA , GESTION TORVISCAS SL , FRADARIAS ALIMENTACION SCP , Mariana , Geronimo , Julio Y FOGASA en reclamación por DESPIDO, debo declarar y declaro la nulidad de los despidos efectuados, condenado a las empresas REAL CLUB NAUTICO DE GRAN CANARIA y GESTION TORVISCAS SL solidariamente al abono de los salarios de tramitación entre 1-08-2016 y 8-09-2016 y que asciende a : 1) Miguel : 1883,7 euros 2) Pablo : 962,52 euros 3) Susana : 4) Urbano :1939,86 euros 5) Santiago :1939,86 euros 6) Adoracion : 1939,86 euros 7) Luis Pedro :9625,2 euros 8) Begoña ,:1939,86 euros 9) Bernabe : 1883,7 euros 10) Flor ,:1939,86 euros , absolviendo a FRADARIAS ALIMENTACION SCP , Mariana , Geronimo , Julio al FOGASA de los pedimentos deducidos en su contra sin perjuicio de su responsabilidad legal de acuerdo con el artículo 33 del ET .

2.- Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por Marino y 12 contra REAL CLUB NAUTICO DE GRAN CANARIA , GESTION TORVISCAS SL , FRADARIAS ALIMENTACION SCP , Mariana , Geronimo , Julio Y FOGASA en reclamación por cantidad, condeno solidariamente a REAL CLUB NAUTICO DE GRAN CANARIA , GESTION TORVISCAS SL abonar a los actores referidos las siguientes cantidades: Marino :646,62€ Leovigildo :1.736€ Moises : 1.392,72€ absolviendo a los demandados del resto de los pedimentos deducidos en su contra, absolviendo al FOGASA sin perjuicio de sus responsabilida de acuerdo con el artículo 33 del ET .'

CUARTO.- El 23 de abril se dicta auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente: 'ACUERDO.- Aclarar la sentencia de fecha 23-3-2018 recaída en las presentes actuaciones en el sentido de que los salarios de tramitación de los trabajadores que se diran; ascendiendo a las cantidades siguientes: Miguel 1.835,40 Pablo 937,84 Susana 1.835,40 Urbano 1.890,08 Santiago 1.890,08 Adoracion 1.890,08 Luis Pedro 937,84 Begoña 1.890,08 Bernabe 1.835,40 Flor 1.890,08 Se aclara asimismo la sentencia en el sentido de que en donde dice ' Jose Daniel ' debe decir ' Luis Pedro '.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos.'

QUINTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por DON Miguel , DON Pablo , DOÑA Susana , DON Urbano , DON Santiago , DOÑA Adoracion , DON Jose Daniel , DOÑA Begoña , DON Bernabe , DOÑA Flor , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de las partes actoras, DON Miguel , DON Pablo , DOÑA Susana , DON Urbano , DON Santiago , DOÑA Adoracion , DON Jose Daniel , DOÑA Begoña , DON Bernabe , DOÑA Flor interponen recurso de suplicación parcial frente a la sentencia nº 121/18 dictada el 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas en los autos 598/18 seguidos en materia de reclamación de despido y cantidad, que estimó las acciones de despido planteadas y en relación a la acción de cantidad acumulada (vacaciones), solo fueron estimadas las acciones planteadas en el caso de los tres trabajadores referidos en el fallo, ya transcrito.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de las demandadas REAL CLUB NAUTICO GRAN CANARIA (en adelante RCNGC); GESTIÓN TORVISCAS SL y también mediante la representación procesal de Don José Mª Dominguez Silva, impugnan los demandados FRADARIAS ALIMENTACIÓN S.C.P., Doña Mariana , Don Geronimo , Don Julio , y Don Lorenzo .



SEGUNDO.- La recurrente en el único motivo de su recurso solicita, al amparo de lo previsto en el art.

193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de normas sustantivas , específicamente se denuncia la infracción del art. 38 del estatuto de los Trabajadores (ET ) y el art. 5 del Convenio 132 de la OIT.

Entiende la recurrente que debieron estimarse las cantidades reclamadas en concepto de vacaciones (año 2016) por parte de los recurrentes , dado que por razones ajenas a su voluntad, (despido), no pudieron disfrutar. De igual modo destaca que aunque el art. 38.3º del ET , refiere a situaciones específicas y no hace expresa referencia a situación de despido, tampoco se alude a situaciones de huelga, y a pesar de ello, es sabido que las personas trabajadoras que ejercen su derecho a huelga no pierden su derecho a vacación. Por ello solicita la estimación del recurso y revocación parcial de la sentencia, para que se reconozca el derecho a percibir el periodo de vacaciones reclamado individualmente y no disfrutado durante el año 2016.

La impugnante RCNGC se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

La impugnante GESTIÓN TORVISCAS SL también se opuso con idéntico fundamento al RCNGC.

Y por último el letrado Jose Mª Dominguez, en la representación procesal ya indicada, se opuso destacando que los 10 recurrentes reclaman su derecho a percibir las cantidades correspondientes a las vacaciones del año 2016, partiendo de que tal ausencia de disfrute no es imputable a ellos sino a las demandadas. No obstante, a criterio de esta impugnate ello no es así pues los 10 trabajadores fueron readmitidos con efectos el 8/9/16 y no han probado que reclamaran su disfrute desde tal fecha y hasta el 31 de diciembre de 2016.

Para resolver el recurso debemos partir de la literalidad contenida en el art. 38 del ET , en el que reza lo siguiente: -Artículo 38 Vacaciones anuales 1. El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

2. El periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción social fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.

3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.- La recurrente defiende que al haber sido despedidos los actores, los mismos no han podido disfrutar del periodo vacacional por causa no imputable a ellos, sino a las demandadas. Además al haberse declarado la nulidad del despido con efectos 1/8/2016, debe aplicarse un criterio de restitución que exige , por tanto la ausencia de pérdida de su derecho a vacación. No obstante, a tenor de lo contenido en el relato fáctico y fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, estos son los hechos de relevancia, a efectos de resolución del recurso: -Los actores y recurrentes fueron despedidos con efectos del día 1 de agosto de 2016, mediante carta suscrita por FRADARIAS (hecho probado decimotercero) -En fecha 8 de septiembre de 2016, los actores fueron readmitidos y subrogados en la empresa GESTIÓN TORVISCAS SL, con efectos 8 de septiembre de 2016.

-La sentencia recurrida declaró la nulidad del despido producido condenando solidariamente al RCNGC y GESTIÓN TORVISCAS a abonar a los actores los salarios de tramitación correspondientes al periodo comprendido entre el 1/8/16 y el 8/9/16.

En relación al disfrute de vacaciones y el despido, cuando se devengan salarios de tramitación, se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias como la de fecha 12 de junio de 2012 (Rec.

2484/2011 ), en la que se recoge lo siguiente: 'a) El derecho a las vacaciones anuales, apuntado por el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y regulado por el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , normas paccionadas en su caso aplicables y por el Convenio nº 132 de la O.I.T. ... atiende a la finalidad de procurar al trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste fisiológico producido por su actividad laboral, así como un tiempo de esparcimiento o desalienación. Es, por tanto, presupuesto necesario para el disfrute de tal derecho la previa prestación de servicios, alcanzando aquel su total dimensión temporal cuando estos se hubieran desarrollado durante todo el año anterior, con disminución proporcional en otro caso.

b) La finalidad que es propia del mencionado derecho lleva consigo que su disfrute específico no pueda sustituirse por compensación económica, salvo en supuestos en que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el periodo vacacional, generándose en tal caso derecho a la correspondiente compensación, proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia.'.

Es patente entonces que durante el tiempo en el que el trabajador percibió los salarios de tramitación no se desplegó actividad laboral alguna, desde el momento en que el vínculo laboral estaba quebrado desde la fecha del despido, si bien a través de los salarios de tramitación se le indemnizó por el perjuicio sufrido y derivado de la improcedencia de tal acto extintivo, junto con lo indemnización legalmente prevista para ello en el artículo 56 ET (RCL 1995, 997), lo que determina que el tiempo de trabajo acumulable a efectos del devengo del derecho a vacaciones o a su abono en metálico concluye con el despido, solución que no se opone a lo establecido en el artículo 4.1 y 5 del Convenio 132 OIT, puesto que todas las previsiones de los preceptos citados parten de la existencia de un tiempo de trabajo preexistente al cese o terminación de la relación de trabajo. Por ello el número 4 del artículo 5 de ese Convenio dice que 'En las condiciones que en cada país se determinen ... las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios'.

El despido y el tiempo de abono de salarios de tramitación que le siguen no puede equipararse a una ausencia al trabajo por motivos independientes a la voluntad del trabajador, porque, como se ha dicho reiteradamente, la relación de trabajo se extinguió y ese acto declarado improcedente determinó el pago de la indemnización de 45 días por año de antigüedad más los salarios de tramitación, y por ello no se puede equipara a estos efectos a tiempo real de trabajo que exija el descanso vacacional correlativo.(.)- No obstante, más recientemente también se ha pronunciado el TJUE en materia de vacaciones, en sus recientes sentencias de 6 de noviembre de 2018 (C 619/16 y C-684/16 ) en relación a la pérdida de las vacaciones anuales no disfrutadas y de la compensación económica por dichas vacaciones, cuando la persona trabajadora no había hecho una solicitud expresa para el disfrute de sus vacaciones antes de que se extinguiera la relación laboral.

Específicamente en la sentencia (C-619/16), el Tribunal europeo se recoge lo siguiente: -La mencionada cuestión versa así, en primer lugar, sobre la interpretación del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 y tiene por objeto determinar si esta disposición se opone a que, en el caso de vacaciones anuales no disfrutadas, el derecho que garantiza se extinga automáticamente porque el trabajador no haya solicitado ejercitar este derecho durante la relación laboral.

37 A este respecto, en primer lugar, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia mencionada en los apartados 30 a 33 de la presente sentencia no puede deducirse que el artículo 7 de la Directiva 2003/88 deba interpretarse en el sentido de que, sean cuales fueren las circunstancias que dieron lugar a que el trabajador no tomara vacaciones anuales retribuidas, este deba seguir disfrutando del derecho a vacaciones anuales establecido en el apartado 1 de dicho artículo y, en caso de extinción de la relación laboral, del derecho a la compensación que pueda sustituirlo, con arreglo al apartado 2 del mismo artículo.

38 En segundo lugar, si bien es cierto que según reiterada jurisprudencia, en aras de garantizar el derecho fundamental del trabajador a vacaciones anuales retribuidas consagrado por el Derecho de la Unión, el artículo 7 de la Directiva 2003/88 no puede ser objeto de interpretación restrictiva en perjuicio de los derechos que la Directiva confiere al trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de junio de 2014, Bollacke, C-118/13 , EU:C:2014:1755 , apartado 22 y jurisprudencia citada),es importante recordar que el abono de las vacaciones prescrito en el apartado 1 de dicho artículo tiene por objeto permitir al trabajador que disfrute efectivamente de las vacaciones a las que tiene derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 16 marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 49). (.) En estas circunstancias, deben evitarse las situaciones en las que el cometido de velar por el ejercicio efectivo del derecho a vacaciones anuales retribuidas recaiga por completo sobre el trabajador y en las que el empresario tenga, por su parte, la posibilidad de liberarse de cumplir sus propias obligaciones alegando que el trabajador no ha presentado una solicitud de vacaciones anuales retribuidas.

51 Si bien se debe precisar, a este respecto, que el cumplimiento de la obligación que recae sobre el empresario en virtud del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no puede obligarle a imponer a sus trabajadores el ejercicio de su derecho a vacaciones anuales retribuidas (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2006, Comisión/Reino Unido, C-484/04 , EU:C:2006:526 , apartado 43), no es menos cierto que dicho empresario debe permitir al trabajador ejercer tal derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C-214/16 , EU:C:2017:914 , apartado 63).

52 A tal efecto, como señaló el Abogado General en los puntos 43 a 45 de sus conclusiones, habida cuenta del carácter imperativo del derecho a vacaciones anuales retribuidas y a fin de garantizar el efecto útil del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , el empresario debe, en particular, velar de manera concreta y transparente por que el trabajador pueda efectivamente disfrutar de sus vacaciones anuales pagadas incitándole, en su caso formalmente, a hacerlo, e informarle de manera precisa y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir, de manera que, si no las toma, se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga, o al extinguirse la relación laboral, cuando la extinción tiene lugar durante ese período.

53 Además, la carga de la prueba a este respecto incumbe al empresario (véase, por analogía, la sentencia de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 68). En el supuesto de que no le sea posible demostrar que ha actuado con toda la diligencia necesaria para que el trabajador pudiera efectivamente tomar las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho, procede considerar que la pérdida del derecho a vacaciones y, en caso de extinción de la relación laboral, la consiguiente falta de abono de una compensación económica en concepto de vacaciones anuales no disfrutadas infringen el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/88 , respectivamente.

54 En cambio, si el mencionado empresario puede aportar la prueba que le incumbe a este respecto, acreditando que el trabajador se abstuvo, deliberadamente y con pleno conocimiento de causa en cuanto a las consecuencias que podrían derivarse de su abstención, de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/88 no se opone a la pérdida del derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas.

55 En efecto, como señaló el Abogado General en los puntos 52 y 53 de sus conclusiones, cualquier interpretación del artículo 7 de la Directiva 2003/88 que pueda incitar al trabajador a abstenerse deliberadamente de disfrutar sus vacaciones anuales retribuidas durante el período de devengo o de prórroga autorizado aplicables, con el fin de aumentar su remuneración con motivo de la extinción de la relación laboral, es incompatible con los objetivos que persigue el establecimiento del derecho a vacaciones anuales retribuidas, como se desprende del apartado 49 de la presente sentencia.' De otro lado, en la Sentencia del TJUE de 6 de noviembre de 2018 (C 619/16 ), en el que se reclamaba el derecho a compensación por no disfrute de periodo vacacional por parte de la legal heredera del trabajador que falleció, el Tribunal recuerda que el derecho a las vacaciones tiene una vertiente claramente patrimonial y destaca que el derecho a un período de vacaciones anuales retribuidas se caracteriza porque su existencia ha sido establecida de forma imperativa y a la vez incondicional, por cuanto, no requiere ser concretado por disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional, las cuales únicamente deberán precisar la duración exacta de las vacaciones anuales y, en su caso, ciertos requisitos para el ejercicio del derecho. De ello se sigue que dicha disposición es suficiente por sí sola para conferir a los trabajadores un derecho que puede ser invocado como tal en un litigio con su empresario relativo a una situación cubierta por el Derecho de la Unión y comprendida, por tanto, en el ámbito de aplicación de la Carta, tal y como se recuerda en la resolución: -La Directiva 93/104 se recuerda, en particular, que la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores declara en su apartado 8 que todo trabajador de la Unión tiene derecho a unas vacaciones anuales pagadas cuya duración deberá aproximarse por la vía del progreso, de conformidad con las prácticas nacionales (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de junio de 2001, BECTU, C-173/99 , EU:C:2001:356 , apartado 39).

83 Por consiguiente, ni el artículo 7 de la Directiva 93/104 ni el artículo 7 de la Directiva 2003/88 establecieron por sí mismos el derecho a vacaciones anuales retribuidas, sino que el origen de este se encuentra, en particular, en diversos instrumentos internacionales (véase, por analogía, la sentencia de 17 de abril de 2018, Egenberger, C-414/16 , EU:C:2018:257 , apartado 75) y reviste, como principio fundamental del Derecho social de la Unión, carácter imperativo (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de marzo de 2006, Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartados 48 y 68), ya que, como se ha señalado en el apartado 58 de la presente sentencia, dicho principio esencial comprende el derecho a vacaciones anuales 'retribuidas' como tal y el derecho, consustancial al primero, a una compensación económica por las vacaciones anuales no disfrutadas en el momento de la extinción de la relación laboral.

84 Al disponer, en términos imperativos, que 'todo trabajador' tiene 'derecho' 'a un período de vacaciones anuales retribuidas' sin hacer referencia concretamente a los 'casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales', como establece, por ejemplo, el artículo 27 de la Carta, que dio lugar a la sentencia de 15 de enero de 2014, Association de médiation sociale (C-176/12 , EU:C:2014:2 ), el artículo 31, apartado 2, de la Carta sienta un principio fundamental del Derecho social de la Unión que solo admite excepciones si se cumplen estrictamente los requisitos del artículo 52, apartado 1, de la Carta y, en particular, si se respeta el contenido esencial del derecho fundamental a las vacaciones anuales retribuidas.(.) - Lo expuesto hasta el momento evidencia una perspectiva del derecho al disfrute de vacaciones diferente a la luz de la normativa europea. En el presente caso, es cierto que los trabajadores que reclaman compensación económica por falta de disfrute de periodo vacacional calculado a la fecha del despido 1/8/16 a pesar de que readmitidos el 9/9/16, declarándose judicialmente sus despidos como nulos, en la sentencia recurrida. Las cantidades reclamadas no se corresponden con el periodo vacacional correspondiente a un año completo sino una parte, en coincidencia con la decisión extintiva de la empresa, que se ha calificado de nula.

Tal periodo vacacional no pudo ser disfrutado por los actores al ser extinguidos unilateralmente sus contratos por decisión irregular de la empleadora lo que legitima las reclamaciones de los actores, incluso en el caso de aquellos que fueron posteriormente readmitidos.

Además, no consta que por las empresas condenadas solidariamente, se hubiera ofrecido a los trabajadores la posibilidad de disfrutar de sus vacaciones anuales correspondientes al año 2019, durante los restantes meses del año durante el cual prestaron servicios efectivos hasta el despido (8 meses), o tras producirse su readmisión tras el despido nulo que padecieron (a partir del 9/9/16).

Lo anterior nos lleva necesariamente a la luz de la jurisprudencia europea referida a efectuar una interpretación no restrictiva del derecho de los demandantes a disfrutar de una compensación económica sustitutiva de la ausencia de disfrute de vacaciones durante el año 2016, en virtud de la vertiente patrimonial del derecho a vacaciones referido y partiendo de que las reclamaciones se corresponden con el periodo trabajado hasta las extinciones de los contratos(calificadas de despido nulo).

Por todo ello, y aunque no estemos ante una extinción laboral definitiva porque los actores fueron readmitidos, puede afirmarse que en el presente caso, no ha quedado probado que por parte de las empresas demandadas se haya hecho ofrecimiento alguno a los actores para que pudieran disfrutar de su derecho a vacaciones, ni antes ni después de sus readmisiones, incumbiéndole la carga de la prueba a la empresa, de conformidad con las Sentencias europeas referidas.

A lo anterior, debemos añadir que las cantidades reclamadas no se corresponden a un año completo sino al periodo trabajado hasta que se produjeron las extinciones laborales, (despido nulo), a pesar de las readmisiones producidas poco más de un mes después, lo que se corresponde realmente a una liquidación de haberes (finiquito) calculada a la fecha de las extinciones contractuales irregulares (despidos).

Todo lo anterior, nos lleva necesariamente a la estimación del recurso por lo que respecta al derecho de los trabajadores recurrentes a acceder a una compensación económica sustitutoria de la ausencia de disfrute de este derecho protegido por la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (apartado 8).

Por lo que respecta a la cuantificación de las vacaciones De acuerdo con lo contenido en el hecho probado vigesimoquinto, las cantidades que corresponde percibir a cada uno de los trabajadores recurrentes, en concepto de vacaciones no disfrutadas 2016, asciende a las siguientes cantidades: - Marino , P/P Vacaciones 2016 (13 días) =646,62€ - Pablo , P/P Vacaciones 2016 (28 días) = 691,04€ - Urbano , P/P Vacaciones 2016 (15 días) = 746,10€ - Moises , P/P Vacaciones 2016 (28 días) = 1.392,72€ - Santiago , P/P Vacaciones 2016 (10 días)= 497,40€ - Adoracion , P/P Vacaciones 2016 (28 días) = 1.392,72€ - Luis Pedro , P/P Vacaciones 2016 (28 días) =691,04€ - Begoña , P/P Vacaciones 2016 (13 días) = 646,62€ - Leovigildo , P/P Vacaciones 2016 (28 días) =1.736€ - Flor , P/P Vacaciones 2016 (28 días) =1.392,72€ Por lo expuesto, se estima el recurso planteado.



TERCERO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS , no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DON Miguel , DON Pablo , DOÑA Susana , DON Urbano , DON Santiago , DOÑA Adoracion , DON Luis Pedro , DOÑA Begoña , DON Bernabe , DOÑA Flor frente a la sentencia nº 121/18 dictada el 23 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 598/16 que revocamos parcialmente por lo que respecta a la acción de cantidad acumulada en la demanda, condenando solidariamente a REAL CLUB NAÚTICO DE GRAN CANARIA y GESTIÓN TORVISCAS SL a abonar a los actores que se detallan a continuación, las siguientes cantidades: - Pablo , 691,04€ - Urbano , 746,10€ - Santiago , 497,40€ - Adoracion , 1.392,72€ - Luis Pedro , 691,04€ - Begoña , 646,62 € - Flor , 1392.72 €.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1189/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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