Sentencia SOCIAL Nº 32/2021, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 2, Rec 230/2020 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

LOGROÑO

SENTENCIA: 00032/2021

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000230 /2020

En Logroño a nueve de febrero de dos mil veintiuno

Vistos por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA TERESA RODRÍGUEZ ARROYO, Magistrado-Juez 230/2020 seguidos a instancias de don Joaquín contra la empresa GRUPO LOGÍSTICO ARNEDO, con intervención del FOGASA, sobre despido.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 32/21

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 2020 se presentó demanda de impugnación de despido por don Joaquín contra la empresa GRUPO LOGÍSTICO ARNEDO, FOGASA, que fue turnada a este juzgado y en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables a sus pretensiones, y que se dan por reproducidas, terminaba solicitando que los trámites legales se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.- Admitida la demanda por decreto de 27 de julio de 2020 se señaló fecha para la celebración de juicio oral que tuvo lugar el día fijado. En dicho acto después de ratificarse la parte actora en su demanda, se formularon alegaciones por la demandada, y se contestó por la actora, practicándose seguidamente las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual las partes formularon conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- El demandante viene presentado servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 05.08.2016, en virtud de contrato temporal a tiempo completo transformado en contrato a tiempo completo, categoría profesional de conductor, habiendo percibido en el último año un salario bruto diario de 55,20 euros.

SEGUNDO.- El carta de 23 de marzo de 2020 remitida por Burofax por la empresa, la demandada comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos del mismo día. La carta era del siguiente tenor:

Sirva la presente para comunicarle que la Dirección de la empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de hoy 23 de marzo de 2020, por los siguientes motivos: no cumplir las especificaciones de trabajo encomendadas el pasado viernes, el pasado domingo y hoy lunes, no justificando su ausencia al puesto de trabajo. Además, de incumplir las medidas higiénico sanitarias decretadas en el estado de alarma y negarse a cumplirlas en su puesto de trabajo, cuando de forma reiterada se le ha aviado e insistido en el cumplimiento de la obligación de protección de manos y boca al desarrollar un trabajo sensible por el riesgo, como es el del transporte.

Por ello, entendemos su conducta está contemplada en el artículo 30 párrafo 2 del convenio colectivo de Grupo logístico Arnedo el cuál dispone que será falta muy grave, las faltas injustificadas al trabajo durante 3 días consecutivos y el párrafo 3º la indisciplina o desobediencia en el trabajo, se calificará como falta muy grave cuando de ella se derive perjuicio para la empresa o para los compañeros.

TERCERO.- El mismo día 23 de marzo el trabajador mantuvo una conversación de whatsapp con Marcial, jefe de tráfico de la demandada, en los siguientes términos:

Joaquín: Buenas tardes Marcial, hasta que fecha me has dicho para quedarme de vacaciones? Gracias.

Marcial: buenas, las últimas noticias que se de ti, después de negarte el viernes a cargar, negarte a trabajar el domingo, negarte a ponerte la mascarilla en tu puesto de trabajo y no cumplir con las normas de seguridad sobre el coronavirus, llevarte el móvil de trabajo a casa...es que hoy no te has presentado a trabajar.

El actor envió otros 3 mensajes al actor seguidamente, si bien éstos constan como no entregados al destinatario, en ello el actor contestaba al Sr. Marcial diciendo: buenas no soy obligado a trabajar más de 40 horas semanal. La mascarilla es un tema de coronavirus no tiene nada que ver que no se encuentra de comprar. Y no me he presentado al puesto de trabajo de trabajo porque tú me has dicho el viernes que me quede 1 semana de vacaciones. Dime donde presentarme para cargar para empezar el trabajo. Y el teléfono de la empresa lo quería llevar y el camión estaba cerrado.

CUARTO.- El 24 de marzo de 2020 a las 10.40 horas el trabajador remitió a la empresa burofax en los siguientes términos:

Que con fecha 21 de marzo de 2020 me ha sido comunicado verbalmente por don Serafin la decisión por parte de la empresa de que me quede de vacaciones una semana, sin que se me haya notificado por dicha decisión de la empresa por escrito y ello a pesar de que en conversaciones telefónicas le insistí al Sr. Marcial en este sentido, según puedo acreditar si me lo requieren.

Por ello, les remito la presente para que en el improrrogable plazo de 48 horas procedan ustedes a facilitarme la comunicación de la decisión adoptada por escrito en aras a solucionar la situación de incertidumbre a la que me han llevado.

Es mi intención solucionar este asunto de manera amistosa, pero, si en dicho plazo no he recibido la correspondiente comunicación, no dudaré en iniciar las acciones legales correspondientes en defensa de mis derechos.

QUINTO.- Por parte de la empresa se emitió comunicado el día 19 de marzo de 2020 en los siguientes términos:

Estimados señores: A fin de proteger nuestra propia salud y la de nuestros clientes, se recuerda que es obligatorio el uso de mascarilla en cualquier instalación de carga, descarga, oficinas, así como en cualquier otro espacio regulado por la legislación vigente.

Se hará estricto seguimiento del cumplimiento de la normativa.

Esta comunicación se remitió por correo electrónico a todos los trabajadores de la empresa incluido al actor.

SEXTO.- El día 20 de marzo de 2020 sobre las 17.55 horas se encontraba en las instalaciones de la empresa sitas en Agoncillo sin portar mascarilla. En ese momento fue requerido para ponerse mascarilla y guantes que estaban a su disposición en los accesos de la empresa, además de haberse facilitado a los trabajadores. El Sr. Joaquín se negó a ponerse los medios de protección indicados, por lo que fue requerido para abandonar las instalaciones, y ante la negativa de éste se avisó a la Guardia Civil. Antes de la llegada de la Guardia Civil el trabajador abandonó las instalaciones de la empresa.

SÉPTIMO.- La empresa, a través de su asesor, interpuso denuncia ante la Guardia Civil el 23 de marzo de 2020, obrando en autos el escrito de denuncia cuyo contenido se da por reproducido.

OCTAVO.- El actor conducía habitualmente el vehículo matrícula .... NQM. Conforme al tacografo del vehículo desde marzo de 2019 el trabajador ha desarrollado los siguientes periodos de conducción y de trabajo:

Fecha Tiempo Trabajo Tiempo Conducción

01/03/2019 0:34 7:15

04/03/2019 0:05 5:05

05/03/2019 0:07 4:50

06/03/2019 0:53 6.20

07/03/2019 0:55 9.42

08/03/2019 0:43 7.34

09/03/2019 0 2.27

11/03/2019 0:11 5.01

12/03/2019 0:04 5.47

13/03/2019 0:05 4.36

14/03/2019 0:06 3.43

15/03/2019 0:38 4.41

17/03/2019 0 3.29

18/03/2019 0.03 7.36

19/03/2019 0:13 9.20

20/03/2019 0:10 2.46

21/03/2019 0:10 8.03

22/03/2019 1:25 7.30

25/03/2019 0:27 8.27

26/03/2019 0:04 4.29

27/03/2019 0:09 7.33

28/03/2019 0:06 4.16

29/03/2019 0 3.43

31/03/2019 0:03 5.44

01/04/2019 0.02 9.12

02/04/2019 0.08 1.20

03/04/2019 0.05 8.57

04/04/2019 0.31 7.26

05/04/2019 0.02 2.40

07/04/2019 3.23

08/04/2019 0.05 5.27

09/04/2019 0.02 8.29

10/04/2019 0 6.30

11/04/2019 0 8.45

12/04/2019 0.08 6.45

15/04/2019 0.09 8.25

16/04/2019 0.22 9.26

17/04/2019 0.24 8.46

20/04/2019 0 0.06

23/04/2019 0.05 4.08

24/04/2019 0.05 7.55

25/04/2019 0.08 6.06

26/04/2019 0.07 2.49

29/04/2019 0.03 8.39

30/04/2019 0.06 2.15

02/05/2019 0 5.41

03/05/2019 0.04 6.36

04/05/2019 0 4.49

06/05/2019 0.05 5.06

07/05/2019 0.05 8.08

08/05/2019 0.13 9.10

09/05/2019 0.07 9.25

10/05/2019 0.09 8.04

13/05/2019 0.09 8.41

14/05/2019 0.01 9.35

15/05/2019 0.06 9.06

16/05/2019 0.31 6.35

17/05/2019 0.07 4.05

20/05/2019 0.03 9.02

21/05/2019 0.16 5.34

22/05/2019 1.03 8.54

23/05/2019 0.03 4.32

24/05/2019 0.04 3.56

17/06/2019 0.06 4.50

18/06/2019 0.09 5.02

19/06/2019 0.07 7.30

20/06/2019 0.07 9.59

21/06/2019 0.10 5.48

24/06/2019 0.02 5.23

25/06/2019 0.03 7.40

26/06/2019 0.05 8.09

27/06/2019 0.09 6.23

28/06/2019 0.10 1.25

01/07/2019 0 6.39

02/07/2019 0.40 9.16

03/07/2019 0.06 9.01

04/07/2019 0.10 9.00

05/07/2019 1.12 8.47

08/07/2019 0.02 5.23

09/07/2019 0.20 7.33

10/07/2019 0.06 7.12

11/07/2019 0.01 4.31

12/07/2019 0.04 5.28

14/07/2019 0 4.03

15/07/2019 0.08 7.48

16/07/2019 0.06 8.41

17/07/2019 0.04 7.54

18/07/2019 1.12 6.10

19/07/2019 0.13 1.40

21/07/2019 0.02 4.04

22/07/2019 0.10 9.22

23/07/2019 0.09 6.54

24/07/2019 0.05 5.51

25/07/2019 0.10 9.08

26/07/2019 0.04 8.06

27/07/2019 0.03 1.24

29/07/2019 0.07 10.02

30/07/2019 0 8.24

31/07/2019 0.02 9.19

01/08/2019 0.03 7.02

02/08/2019 0 8.53

03/08/2019 0 1.57

05/08/2019 0.08 1.20

06/08/2019 0.04 6.29

07/08/2019 0.10 6.10

08/08/2019 0.05 5.07

09/08/2019 0.03 4.10

12/08/2019 0.05 7.48

13/08/2019 0.09 7.03

14/08/2019 0.11 8.37

15/08/2019 0.23 5.58

16/08/2019 0.51 5.52

19/08/2019 0.08 4.44

20/08/2019 1.18 6.37

21/08/2019 0.01 3.32

22/08/2019 0.02 8.21

23/08/2019 0.18 4.28

26/08/2019 0.02 5.30

27/08/2019 1.05 5.30

28/08/2019 0.18 3.52

29/08/2019 0.11 8.09

30/08/2019 0.20 7.07

02/09/2019 0.16 9.52

03/09/2019 1.24 8.40

04/09/2019 0.09 4.32

05/09/2019 0.11 8.21

06/09/2019 0.06 3.56

09/09/2019 0.08 5.48

10/09/2019 0.08 6.34

11/09/2019 0.04 8.15

12/09/2019 0 9.33

13/09/2019 0.02 4.38

16/09/2019 1.28 6.29

17/09/2019 0 7.03

18/09/2019 0.07 7.47

19/09/2019 0.18 3.31

20/09/2019 0.01 4.13

22/09/2019 0 4.08

23/09/2019 0.05 6.09

24/09/2019 0.02 7.39

25/09/2019 0.05 9.51

26/09/2019 0.38 4.31

27/09/2019 0 8.43

30/09/2019 0.19 7.29

01/10/2019 0.06 7.08

02/10/2019 0.03 7.53

03/10/2019 0.06 9.48

04/10/2019 0.02 9.59

05/10/2019 0 3.19

07/10/2019 0.14 5.35

08/10/2019 0.05 8.17

09/10/2019 0.01 8.43

10/10/2019 0.05 9.00

11/10/2019 0.21 4.55

14/10/2019 0.06 4.12

15/10/2019 0.02 7.29

16/10/2019 0.13 4.16

17/10/2019 0.01 5.50

18/10/2019 0.03 5.02

21/10/2019 0.33 7.50

22/10/2019 0.18 9.08

23/10/2019 0.07 8.32

24/10/2019 0.02 7.37

25/10/2019 0.06 1.48

28/10/2019 0.06 9.31

29/10/2019 0.12 9.04

30/10/2019 0.55 6.29

31/10/2019 0.08 7.03

02/11/2019 0 0.07

04/11/2019 0.01 9.35

05/11/2019 0.01 9.55

06/11/2019 0.09 4.14

07/11/2019 0 8.05

08/11/2019 0.07 6.44

11/11/2019 0.08 3.43

12/11/2019 0.11 8.02

13/11/2019 0.33 6.07

14/11/2019 0.13 7.11

15/11/2019 1.03 8.32

18/11/2019 0.09 9.49

19/11/2019 0.13 8.20

20/11/2019 0.05 4.51

21/11/2019 0.04 8.27

22/11/2019 0.16 5.54

25/11/2019 1.00 4.59

26/11/2019 0.13 7.50

27/11/2019 2.08 5.36

28/11/2019 2.27 6.28

29/11/2019 4.00 2.35

02/12/2019 0.13 9.12

03/12/2019 0.38 6.29

04/12/2019 0 8.22

05/12/2019 3.40 1.56

09/12/2019 0.36 5.03

10/12/2019 4.15 5.24

11/12/2019 0.56 8.21

12/12/2019 4.53 3.12

13/12/2019 0.04 8.05

16/12/2019 0 8.46

17/12/2019 0.14 6.51

18/12/2019 1.11 8.16

19/12/2019 3.46 6.16

20/12/2019 2.48 4.23

23/12/2019 5.45 3.12

26/12/2019 7.19 3.15

30/12/2019 5.02 6.42

31/12/2019 0.07 5.56

02/01/2020 0.22 7.50

03/01/2020 1.50 6.49

07/01/2020 5.41 1.40

08/01/2020 4.47 7.34

09/01/2020 3.15 5.37

10/01/2020 3.05 5.46

11/01/2020 0.01 3.42

13/01/2020 1.56 6.51

14/01/2020 3.47 5.14

15/01/2020 2.55 7.40

16/01/2020 1.48 6.01

17/01/2020 0.18 5.51

20/01/2020 1.51 8.12

21/01/2020 6.00 4.15

22/01/2020 0.08 9.10

23/01/2020 3.02 4.52

24/01/2020 0.29 5.19

27/01/2020 3.27 8.11

28/01/2020 5.16 5.11

29/01/2020 306 6.22

30/01/2020 4.04 5.53

31/01/2020 3.30 6.50

03/02/2020 2.41 9.06

04/02/2020 5.54 5.19

05/02/2020 7.23 3.34

07/02/2020 0.21 0.08

10/02/2020 1.20 9.28

11/02/2020 2.24 8.41

12/02/2020 3.27 6.06

13/02/2020 2.44 6.42

14/02/2020 2.06 8.51

17/02/2020 4.15 6.34

18/02/2020 5.32 6.56

19/02/2020 4.06 6.54

20/02/2020 7.39 2.14

21/02/2020 3.28 6.25

24/02/2020 5.21 5.47

25/02/2020 3.06 7.48

26/02/2020 1.46 10.05

27/02/2020 3.30 7.14

28/02/2020 3.17 5.41

02/03/2020 1.45 9.51

03/03/2020 2.52 7.17

04/03/2020 1.59 8.41

05/03/2020 3.42 5.52

06/03/2020 6.28 1.38

09/03/2020 4.13 7.11

10/03/2020 7.33 3.43

11/03/2020 6.36 6.48

12/03/2020 4.03 5.06

13/03/2020 8.42 2.51

16/03/2020 1.57 8.14

17/03/2020 1.58 8.08

18/03/2020 3.24 7.13

19/03/2020 6.37 4.08

20/03/2020 1.57 2.35

NOVENO.- Es el propio trabajador quien coloca el tacógrafos en la posición que proceda, conducción, trabajo, descanso, disponible.

DÉCIMO.- Los servicios desarrollados por el actor entre el 2 de mayo y el 20 de marzo obran en el ramo de prueba de la demandada, dándose su contenido por reproducido, siendo muchos de ellos servicios que se repetían periódicamente.

UNDÉCIMO.- En fecha 21 de abril de 2020 se instó acto de conciliación previo a la vía judicial, celebrándose el acto el 8 de junio de 2020 que finalizó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan demostrados al examinar el material probatorio, según las reglas de la sana crítica en concreto del conjunto de documentos unidos a los respectivos ramos de prueba de las partes, así como la prueba testifical del Sr. Marcial y la declaración del testigo perito Sr. Antonio quien ha ratificado su informe pericial en el acto de juicio oral(art. 97LJS).

SEGUNDO.- La parte actora impugna con fundamento en el artículo 103 de la LJS el despedido de carácter disciplinario realizado por la empresa demandada con efectos del día 23 de marzo de 2020 considerando que el mismo debe ser declarado improcedente señalando que nos son ciertos los hechos recogidos en la carta de despido, que la causa del despido es que el actor no quería hacer horas extras, señalando como salario regulador de la relación laboral 71,96 euros.

La empresa se opone a las pretensiones formuladas de contrario señalando como salario regulador 55,20 euros conforme a la media retributiva de los 12 últimos meses, negándose la realización de horas extras; en cuanto a las causa de despido considera que el actor se negó a cumplir la orden expresa de hacer uso de los medios de protección individual y se ausentó de forma injustificada de su puesto de trabajo los días 20, 22 y 23 de marzo de 2020.

TERCERO.- El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo - extinción del contrato - como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 (LA LEY 2586-TC/1995) -.

Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1ET (LA LEY 1270/1995) .

Este artículo 54ET (LA LEY 1270/1995) recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a) faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b) indisciplina o desobediencia en el trabajo; c) ofensas verbales o físicas; d) trasgresión de la buena fe contractual; e) disminución del rendimiento; f) embriaguez o toxicomanía; g) acoso.

Los convenios colectivos a su vez han venido a regular el régimen disciplinario, y en el caso concreto que nos ocupa el convenio colectivo del Grupo Logístico Arnedo regula en los artículos 28 a 30 las faltas de leves a muy graves.

En concreto califica el artículo 28 que son faltas leves:

1- tres faltas de puntualidad en el trabajo, sin la debida justificación, cometidas en el período de un mes.

2- No notificar por cualquier medio con carácter previo a la ausencia, pudiendo hacerlo, la imposibilidad de acudir al trabajo y su causa.

3- El abandono del trabajo dentro de la jornada sin causa justificada, aunque sea por breve tiempo.

4- Descuidos o negligencias en la conservación del material.

5- La falta de respeto y consideración de carácter leve al personal de la empresa y al público, incluyendo entre las mismas las faltas de aseo y limpieza personal.

6- La no utilización del vestuario y equipo que haya facilitado la empresa con instrucciones de su utilización.

7- Faltar al trabajo un día sin causa justificada en el período de un mes.

El Artículo 29 regula las faltas graves considerando como tales:

1- Más de tres faltas no justificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, cometidas durante el período de un mes.

2- Faltar dos días al trabajo, durante un mes, sin causa justificada.

3- Entregarse a juegos, cualesquiera que sean, dentro de la jornada de trabajo, si perturbasen el servicio.

4- La desobediencia a las órdenes e instrucciones del empresario en cualquier materia de trabajo, incluido el control de asistencia, no dar cumplimiento a los trámites administrativos que sean consecuencia de la actividad que ha de realizar el trabajador.

5- La alegación de causas falsas para las licencias.

6- La reiterada negligencia o desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo.

7- Las imprudencias o negligencias en acto de servicio. En particular, se califica de imprudencia en acto de servicio el no uso de las prendas y equipos de seguridad de carácter obligatorio.

8- Realizar sin permiso trabajos particulares durante la jornada, así como el empleo para usos propios de material de la empresa.

9- Las faltas graves de respeto y consideración a quienes trabajan en la empresa, a los usuarios y al público, que constituyan infracción de los derechos constitucionalmente reconocidos a los mismos.

10- El abuso de autoridad con ocasión del trabajo, considerándose tal la comisión de un hecho arbitrario siempre que concurran infracción manifiesta y deliberada de un precepto legal y perjuicio notorio para un inferior.

11- No notificar por cualquier medio con carácter previo a la ausencia, pudiendo hacerlo, la imposibilidad de acudir al trabajo y su causa, siempre que la falta de notificación previa sea motivo de retraso en la salida de los vehículos o produzca cualquier trastorno en el normal desarrollo de la actividad.

12- El abandono del trabajo dentro de la jornada sin causa justificada, aunque sea por breve tiempo, siempre que sea motivo de retraso en la salida de los vehículos o produzca cualquier trastorno en el normal desarrollo de la actividad.

13- Faltar al trabajo un día sin causa justificada en el período de un mes, siempre que sea motivo de retraso en la salida de los vehículos o produzca cualquier trastorno en el normal desarrollo de su actividad.

14- Descuidos o negligencias en la conservación del material de los que se deriven perjuicios para la empresa.

15- La continuada y habitual falta de aseo y limpieza, de tal índole que produzca quejas justificadas de sus compañeros de trabajo.

16- La reiteración o reincidencia en falta leve (excluida la puntualidad), aunque sean de distinta naturaleza, dentro de un trimestre y habiendo mediado sanción que no sea la de amonestación verbal, y cualquier otra de naturaleza análoga a las precedentes.

El artículo 30 finalmente regula como faltas muy graves:

1- Más de 10 faltas no justificadas de puntualidad cometida en un período de seis meses o 20 durante un año.

2- Las faltas injustificadas al trabajo durante 3 días consecutivos o 5 alternos, en un período de seis meses, o10 alternos en un año.

3- La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o a los compañeros de trabajo.

4- Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

5- La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa, o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón de trabajo.

6- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

7- Prestar el servicio bajo los efectos del alcohol, las drogas o los estupefacientes.

8- El abandono del trabajo, aunque sea por breve tiempo, si fuera causa de accidente.

9- La imprudencia o negligencia en acto de servicio si implicase riesgo de accidente o peligro de avería para la maquinaria, vehículo o instalaciones.

10- El acoso sexual o el acoso por razones de sexo, desarrollados en el ámbito laboral y que atenten gravemente contra la dignidad del trabajador o trabajadora objeto de la misma.

11- El acoso laboral (mobbing) que atente gravemente y de forma continuada contra la dignidad del trabajador afectado.

12- La reincidencia en faltas graves, aunque sean de distinta naturaleza, siempre que se cometan dentro de 6 meses, y hayan sido sancionadas, y cualquier otra de naturaleza análoga a las precedentes.

13.-La no comunicación a la Empresa de la retirada o pérdida del carnet de conducir como consecuencia de una infracción cometida en fecha en que no estaba de alta en esta Empresa.

El presente caso la empresa imputa al trabajador la comisión de dos faltas muy graves las reguladas en los apartados 2º y 3º: 2- Las faltas injustificadas al trabajo durante 3 días consecutivos o 5 alternos, en un período de seis meses, o10 alternos en un año.

3- La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o a los compañeros de trabajo.

De la prueba practicada ha quedado acreditado en primer lugar que el día 20 el trabajador sí acudió a trabajar, de hecho existe un incidente en las instalaciones de la empresa según relata la propia denuncia interpuesta por la empresa ante la Guardia Civil, y el tacógrafo del vehículo utilizado habitualmente por el actor señala en relación al 20 de marzo que el mismo prestó servicios durante 4.32 horas (computando tanto el tiempo de conducción como de otros trabajos).

Asimismo resulta probado que los días 22 de marzo y 23 de marzo el actor no acudió a trabajar.

De estos hechos se deduce en primer lugar que no concurren los presupuestos de la falta muy grave del apartado 2º del convenio colectivo que sanciona la ausencia al trabajo de forma injustificada durante tres días consecutivos o cinco alternos. Así, queda probado que el día 20 el actor sí acudió a trabajar, por lo tanto, no puede computarse el día 20 como ausencia injustificada; es cierto que no finalizó la jornada tras altercado en la empresa, al haberle invitado la empresa a abandonar las instalaciones, pero en ningún caso puede imputarse al día 20 una ausencia injustificada cuando prestó servicios efectivos durante más de 4 horas de trabajo, siendo a lo sumo una falta grave de abandono del puesto de trabajo, circunstancia ésta que también es discutible por cuanto que el trabajador no abandonó las instalaciones por voluntad propia sino por imposición de la empresa.

En consecuencia, solamente se ausentó el trabajador del puesto de trabajo los días 22 y 23 de marzo; existe controversia entre las partes al afirmar la parte actora que se le habían concedido vacaciones, hecho no acreditado, sin embargo con independencia de ello la ausencia de dos días consecutivos al puesto de trabajo es constitutiva de falta grave y no muy grave y por lo tanto no puede amparar el despido disciplinario previsto exclusivamente para la comisión de faltas muy graves.

Asimismo la empresa imputa al trabajador la comisión de una falta muy grave del apartado 3º del artículo 30: 3- La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Se calificará en todo caso como falta muy grave cuando implique quebranto de la disciplina o de ella se derive perjuicio para la empresa o a los compañeros de trabajo.

En el presente caso se imputa al trabajador que el día 20 no hizo uso de la mascarilla y guantes en las instalaciones de la empresa pese a ser requerido para ello. La parte actora afirma que aquel momento no era obligatorio en España el uso de mascarilla, sin embargo este hecho es irrelevante, por cuanto que nada tiene que ver las medidas que a nivel sanitario puedan acordarse a nivel del gobierno central, con las medidas preventivas que en materia de prevención de riesgos laborales pueda aprobar la empresa que son de obligado incumplimiento. Consta acreditado que la tarde del día 19 se remitió un comunicado por correo electrónico a todos los trabajadores de la empresa, lo cual no implica que el actor hubiera leído el mismo, de tal manera que no puede entenderse acreditado que el actor supiera fehacientemente la decisión de adoptada por la empresa.

Cierto es que fue requerido por la dirección de la empresa para ponerse la mascarilla y que el actor se negó, sin embargo entiende esta juzgadora que dicha negativa debe ser encuadrada en el artículo 29 apartado 4 La desobediencia a las órdenes e instrucciones del empresario en cualquier materia de trabajo, incluido el control de asistencia, no dar cumplimiento a los trámites administrativos que sean consecuencia de la actividad que ha de realizar el trabajador,y no como falta muy grave por cuanto que si bien es cierto que la falta de uso de la mascarilla a día de hoy se ha acreditado puede incrementar el riesgo de contagios, no estaba acreditado en el momento de los hechos imputados al trabajador, sin que se acredite que existiera un efectivo perjuicio para los trabajadores o la empresa, más allá de un riesgo potencial desconocido en aquel momento.

De lo expuesto hasta ahora cabe concluir que el actor incurrió entre los días 20 y 23 de marzo en hasta 3 faltas graves de distinta naturaleza, sin que individualmente ni en su conjunto alcanzarán la relevancia suficiente como para calificar los hechos como falta muy grave por lo que procede la declaración de improcedencia del despido de conformidad con el artículo 47 del II acuerdo General de transporte de mercancía por carretera, que señala que sólo las faltas muy graves son sancionables con despido, sin que el convenio de empresa señale el tipo de sanción correspondiente a cada tipo de faltas.

CUARTO.- Las consecuencias del despido improcedente vienen recogidas en el artículo 56 del ET en relación con el artículo 110 de LJS, así como la disposición transitoria 5ª de la Ley 3/2012, una indemnización de 33 días por año trabajado, computando a efectos de indemnización legal los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 11/02 y 20/07/09) y tomando como modulo salarial el resultante de dividir el salario anual que venía percibiendo el actor entre los 365 días del año ( STS 30/06/08),.

En este caso existe controversia entre las partes en relación al salario regulador de la relación laboral, computando la parte actora en su cálculo un total de 148,70 horas extras, horas que son negadas por la empresa.

Del análisis de la prueba practicada cabe señalar en primer lugar que el informe pericial aportado por la empresa demandada no resulta determinante para acreditar la existencia o no de horas extras, y ello por cuanto que el mismo abarca un periodo distinto al valorado por la actora que parte del último año de prestación de servicios frente al informe pericial que analiza las horas de trabajo entre el 15 de mayo al 9 de marzo. Pese a ello si resulta relevante las manifestaciones del perito en el acto de juicio oral en relación a que llama especialmente la atención como en los últimos meses de trabajo del actor el número de horas de trabajo, posición del tacógrafos en el martillo, se ha incrementado drásticamente, reduciéndose drásticamente la disponibilidad.

Así del análisis del total de los datos de tacógrafos aportados por ambas partes se puede observar como las jornadas de trabajo del actor durante el 2019 generalmente no rondaban entre las 8-9 horas al día e incluso tiempos inferiores, computando al efecto el tiempo de conducción y el tiempo de otros trabajos correspondientes a los momentos en que el trabajador coloca el tacógrafos en posición del martillo.

Sin embargo, injustificadamente en los dos últimos meses de trabajo, febrero y marzo, se incrementa notablemente esas horas de otros trabajo, en detrimento de la disponibilidad que no computa como trabajo efectivo, pasando de realizar tiempos de otros trabajos inferiores generalmente a 1 hora, a superiores a 4 y 5 horas al día. E

Señala esta juzgadora que ese incremento es injustificado por cuanto que se han aportado el listado de viajes realizados por el vehículo matrícula .... NQM y de ese listado se evidencia que la actividad encomendada por la empresa demandada no ha variado en el periodo indicado repitiéndose generalmente tanto las empresas como los destinos, de tal manera que ese cambio notable entre el tiempo de disponibilidad y el tiempo de otros trabajos no está justificado por una cambio efectivo en la forma de desarrollar el trabajo, y si puede venir determinado por un error en la colocación del tacógrafos en la posición adecuada al tiempo de disponibilidad o descanso.

Estos incrementos injustificados llevan a esta juzgadora a valora que no ha existido una efectiva realización de horas extras y que por lo tanto el salario reguladora a efectos del presente despido debe ser el de 55,20 correspondiente a la media percibida por el trabajador en el último año en atención a la concurrencia de percepciones salariales variables.

En consecuencia conforme a una antigüedad de 5 de agosto de 2016, un salario diario de 55,20 euros, y fijando como fecha del despido el 23 de marzo de 2020, la indemnización que corresponde al trabajador, caso de optarse por la empresa por la misma, asciende a 6.679,20

QUINTO.- Conforme al Art. 191LJS, contra la presente resolución podrá interponerse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMO la demanda presentada por don Joaquín contra la empresa GRUPO LOGÍSTICO ARNEDO, FOGASA y en consecuencia desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria DECLARO IMPROCEDENTE el despido del demandante de fecha de efectos 23 de marzo 2020 y en consecuencia condeno a la empresa a que, a opción de la empresa, indemnice al trabajador con la cantidad de 6.679,20 euros, o le readmita en las mismas condiciones con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 55,20 euros por día, descontándose en su caso los periodos de incapacidad temporal o de prestación de servicios retribuidos.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza, en caso de no efectuarse la opción se entenderá que procede la readmisión del trabajador.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización, y acompañar el resguardo de abono de la tasa correspondiente.

Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta del juzgado la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval bancario, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS

Asimismo, deberá ingresar en la cuenta señalada al efecto, la cantidad de 300 € en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina Judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.