Sentencia SOCIAL Nº 32/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2021 de 04 de Febrero de 2021

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a CUATRO DE FEBRERO del dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 32/2021

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOAQUIN CASTIELLA SANCHEZ-OSTIZ, en nombre y representación de DON Ángel Jesús, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por D. Ángel Jesús, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia estimando las pretensiones del actor, reconociendo la naturaleza de tiempo de trabajo efectivo del servicio de retén, así como la improcedencia del despido, con abono de la cuantía de 174.939,04 euros, 69.432,32 euros correspondientes a la prestación del servicio de guardia (horas extras pendientes de abonar), y 105.506,72 euros por indemnización cuantía restante de euros por el despido. Subsidiariamente, para el caso en que los periodos de descanso, estimados en 8 horas diarias, no fuesen computados como periodos de trabajo efectivo, suplicaba se condene a la empresa al abono de la cuantía de 58.002,39 euros, 33.521,16 euros correspondientes a la prestación del servicio de guardia, y 24.480,73 euros por la cuantía restante de la indemnización despido. Posteriormente a requerimiento del Juzgado aclaro la petición de la demanda, reclamando de forma subsidiaria una cuantía total de 65.638,35 euros, 37.953,18 euros en concepto de horas extraordinarias pendientes de abonar, y 27.685,17 euros en concepto de cuantía de indemnización por despido improcedente que resta de abonar.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: ' Que desestimando la demanda sobre impugnación de despido deducida por Ángel Jesús contra AMARA SA, debo declarar y declaro que el despido comunicado por el actor es improcedente y, habiendo abonado ya la empresa la indemnización correspondiente a tal despido improcedente, debo absolver y absuelvo a dicha empresa demandada de las pretensiones frente a ella deducidas'.

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Ángel Jesús viene prestando sus servicios profesionales por cuenta de la mercantil Amara SA con contrato de trabajo indefinido desde el 20 de febrero de 2012, con la categoría de operario NC, con jornada de 40 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes (hecho conforme).- SEGUNDO.- El 16 de diciembre de 2019 la empresa demandada hace entrega al actor de la carta de despido objetivo, por causas organizativas y productivas, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida.- Al mismo tiempo la empresa puso a disposición del actor la indemnización por el despido en cuantía de 15.139,99 euros, calculada como si el despido fuese improcedente y siendo la fecha de efectos del despido el 31 de diciembre de 2019 (comunicación extintiva y conformidad entre partes litigantes).- TERCERO.- El salario regulador anual del demandante es de 21.668,52 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y sin computar lo que la parte demandante denomina horas extraordinarias por la realización de un servicio de retén y guardia, como equivalente a tiempo de trabajo efectivo.- CUARTO.- El demandante ha realizado el servicio de retén y guardia durante las semanas y fechas que se indican en el hecho cuarto de la demanda, que se da aquí expresamente por reproducido, al no haber sido impugnado por la empresa demandada en lo que se refiere a estos concretos extremos, no a la recepción de horas extraordinarias que afirma el actor haber realizado y que la empresa niega.- No se impugna por la empresa demandada que, para el caso de que el servicio de retén y guardia pudiera considerarse tiempo efectivo de trabajo, el demandante hubiera realizado las horas extraordinarias mencionadas en el hecho cuarto de la demandada y, respecto de la petición subsidiaria, la aclaración realizada en el propio acto del juicio por la parte actora, que efectúa tal petición subsidiaria para el supuesto de que no se computen los periodos de descanso (estimados en 8 horas diarias), conforme a lo desarrollado en el hecho sexto de la demanda, que se da aquí expresamente por reproducido.- El demandante afirma que ha realizado un total de 72 horas extraordinarias por semana, y siendo 25 semanas las computables un total de 1800 horas extraordinarias al año.- QUINTO.- En el acto del juicio la parte demandante manifiesta que para la petición subsidiaria, excluyendo del tiempo efectivo del trabajo los periodos de descanso estimados en 8 horas diarias, al salario anual de 21.668,52 euros se le debería adicionar en concepto de horas extraordinarias 36.774 euros, lo que determinaría un salario anualizado, regulador de los efectos del despido, de 58.442,52 euros (dando lugar a una indemnización de 27.137,70 euros). Reclama ese importe de indemnización mas 36.774 euros en concepto de realización de horas extraordinarias, y por los dos conceptos, en la petición subsidiaria, el importe de 63.911,70 euros (cálculos que la empresa demandada no ha impugnado para el caso de estimarse tal pretensión de la parte actora) .- Respecto de la petición principal el actor reclama un total de 174.939,04 euros, resultado de sumar 69.432,32 euros en concepto de horas extraordinarias realizadas en el servicio de retén y guardia durante el año 2019, y 105.506,72 euros en concepto de la indemnización por el despido improcedente, siendo el importe correcto de tal indemnización el de 120.646,71 euros - conforme al salario regulador a computar si existieran tales horas extraordinarias- ,y una vez descontada la cuantía de 15.139,99 euros que ha abonado la empresa demandada en concepto de la indemnización por el despido improcedente (todo ello conforme al cálculo del hecho quinto de la demanda, que se da aquí expresamente por reproducido a efectos de incorporarlo al presente hecho probado al haberse admitido la corrección de los cálculos aritméticos por la empresa demandada, que no ha impugnado, para el caso de estimarse que el salario regulador debe tener en cuenta las horas extraordinarias a que se refiere la parte actora y deba computarse como tiempo efectivo de trabajo el servicio de retén y guardia). - SEXTO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducida la normativa interna conforme a la cual deben realizarse los servicios de retenes de la empresa demandada. - Obran también unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos los listados sobre los retenes y horas de retén realizadas en 2019 y los contratos suscritos entre la empresa AMARA SAU y la empresa cliente IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SA, junto con sus anexos.- SÉPTIMO.- Se celebró el acto de conciliación con el resultado que obra en autos.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, los dos primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el tercero, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 2.1 de la Directiva 2003/88, en relación con el artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta), de 21 de febrero de 2018, dictada en el asunto C-518/15 caso Matzak.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada de la demandada Letrado Sr. Domínguez Roldán.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Ángel Jesús, sobre Despido y cantidades, es recurrida en suplicación por la representación letrada del actor.

En primer término, por el cauce del apartado b) del art. 193 de la L.R.J.S., solicita la revisión del hecho probado sexto al objeto de añadir al mismo que el trabajador debía atender a la llamada del teléfono de retén en menos de 10 minutos y, desde la recepción de la llamada de avería, llegar al almacén después de 30 minutos. Esto es, en todo caso, el tiempo máximo de respuesta era de 30 minutos desde que se recibía la primera llamada, independientemente del momento de respuesta a la misma por parte del trabajador. También quiere dejar constancia de que existe una carta por la que la empresa apercibe a un compañero de trabajo del actor por no cumplir con el servicio de retén, así como que las empresas Amara SAU e Iberdrola Distribución Eléctrica SA están sometidas a sanciones y penalizaciones en el caso de no cumplir con el servicio estipulado.

Pretensión revisoria que no cabe acoger. De una parte, porque del tenor literal de la normativa interna de la empresa no cabe considerar que el tiempo de que dispone el trabajador para desplazarse hasta el almacén de la empresa es de 30 minutos y, de otra, porque el resto de adiciones carecen de relevancia.

SEGUNDO.-Por el mismo cauce que el anterior interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que en caso de activarse el servicio de retén, el trabajador debía acudir desde su domicilio al almacén de la empresa, invirtiendo, para ello, un tiempo de 19 minutos, dejando un tiempo de reacción al trabajador de 11 minutos.

Revisión que merece la misma consideración que la anterior ya que, aparte de que el tiempo total es de 40 minutos, tampoco se exige por la empresa que el trabajador deba estar localizable en su domicilio particular.

TERCERO.-Como censura jurídica denuncia infracción del art. 2.1 de la Directiva 2003/88, en relación con el art 34.5 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2018, dictada en el Asunto C-518/15, caso Matzak, en el entendimiento de que el tiempo de disponibilidad derivado del retén merece la consideración como tiempo de trabajo efectivo, de lo que deriva que deba elevarse a la cantidad interesada el importe de la indemnización derivada de la improcedencia de su despido, además de condenar a la empresa al abono de las horas extraordinarias realizadas durante el año 2019.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 (RC 242/18) analiza el tema y también el pronunciamiento del TJUE declarando que " la sentencia analiza la diferencia entre tiempo de trabajo y periodo de descanso, para sentar el criterio de que son dos conceptos que se excluyen mutuamente y no admiten una consideración intermedia, de tal manera que 'en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de 'tiempo de trabajo', bien de 'período de descanso'' (ap.55); siendo irrelevante a estos efectos 'la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste' (ap. 56).

De esta primera aseveración se desprende que los tiempos de guardia de disponibilidad que desarrolle cualquier trabajador en el marco de su actividad laboral no admiten una calificación que no sea la de tiempo de trabajo o periodo de descanso.

Esta conclusión es perfectamente trasladable al asunto de autos, en el que la situación jurídica se corresponde sin duda con la de las guardias localizadas que analiza esta sentencia....

La STJUE precisa que las guardias de disponibilidad que exigen la presencia física del trabajador en las instalaciones de la empresa constituyen tiempo de trabajo, y que esa misma calificación debe atribuirse a las situaciones en las que el trabajador 'está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad'. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones' (ap. 59).

Por el contrario, no ocurre lo mismo cuando el trabajador no está obligado a permanecer en un lugar concreto fijado por la empresa, y lo que realiza es 'una guardia según el sistema de guardia localizada', que implica que esté accesible permanentemente y a disposición de la empresa para atender cualquier eventualidad, pero dispone sin embargo de plena libertad deambulatoria y puede 'administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales', en cuyo caso 'sólo debe considerarse 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios' (ap. 60).

La aplicación de este criterio al caso enjuiciado en el asunto Matzak, es lo que llevó al TJUE a considerar que la guardia de disponibilidad era tiempo de trabajo, porque el trabajador 'no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia', sino que además 'debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario', incluso en el caso de que ese lugar fuese su propio domicilio particular (ap.61), en tanto que 'la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Efrain de dedicarse a sus intereses personales y sociales. (ap.63).

Esto último es lo que determinó que el Tribunal considerase en aquel caso que la guardia de disponibilidad era tiempo de trabajo, porque esa situación no es la misma de aquellos trabajadores que 'durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle' (ap. 64).

Y aquí es donde viene la conclusión que finalmente alcanza la sentencia, al afirmar que 'el concepto de 'tiempo de trabajo', establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos' (ap. 65).

De la imparcial lectura de la sentencia del TJUE se desprende que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas.

Aquí es donde justamente reside la clave para decidir si constituye tiempo de trabajo o de descanso el periodo de prestación de las guardias de disponibilidad, en atención a las específicas condiciones en las que debe desarrollarse.

Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales.

Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia."

Pues bien, en el caso analizado la normativa interna reguladora del servicio de retén y guardias en la empresa demandada establece que los empleados afectados por el servicio de retén, voluntariamente adscritos al mismo, deberán estar localizables en todo momento para cualquier necesidad afecta al servicio durante la semana de retén de guardia, reten que se compensa con un complemento de 90 euros semanales y de 20 euros por hora de retén.

Las características del servicio comportan la disponibilidad los 365 días del año y las 24 horas al día, la obligación de atender las llamadas en menos de 10 minutos y llegar al almacén después de 30 minutos de la recepción de la llamada de avería. Añadiendo que el régimen de prestación de servicios de retén es un tiempo orientativo, dependiendo de la distancia del domicilio al centro de trabajo, en un nivel de servicio que se debe cumplir.

Por su parte el art. 2 de la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, establece que es:

'1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo'.

El art. 17 de la Directiva se limita a fijar las excepciones a lo dispuesto en los artículos 3 a 6, 8 y 16, que la recurrente señala en orden a no excluir de la aplicación del art. 2 a los trabajadores afectados, lo que no es discutido entre las partes conforme a la doctrina del TJUE antes citada, caso Matzak.

El problema se genera al aplicar el citado art. 2 a los periodos de guardia en los que el trabajador se encuentra a disposición del empresario pero sin prestar un servicio efectivo durante todo el servicio, en palabras del art. 2 de la Directiva 2003/88 sin estar 'en ejercicio de su actividad o de sus funciones', pues se ha venido distinguiendo por la doctrina entre guardias de presencia y guardias de localización, a efectos de asimilar las primeras a tiempo de trabajo efectivo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 18-11-2016, nº 970/2016 , rec. 234/2015 explicaba que.

' ...de la indicada regulación sobre la naturaleza jurídica del tiempo de guardia 'on call', se desprende que se trata de un servicio establecido para poder atender una guardia en caso de que fuera necesario, pero que no requiere la presencia del trabajador en un lugar señalado por el empresario. El trabajador durante ese servicio 'on call', tiene completa libertad de movimientos y solamente se le exige un tiempo razonable de respuesta cuando es requerido para la efectiva prestación de una guardia . Por otro lado, es importante señalar que ese tiempo de espera en el servicio 'on call' es remunerado por la empresa de conformidad con lo establecido en el apartado 'compensación económica por servicio 'on call' incluido en el referido Acuerdo Marco que regula este servicio.

La sentencia recurrida trae a colación la jurisprudencia de esta Sala, así como la del Tribunal de la Unión Europea, en el sentido de que las denominadas 'guardias de localización no pueden considerarse como tiempo efectivo de trabajo. Así ocurre en diversos sectores de actividad, como el del transporte, concretamente, la STS de 27 de enero de 2009 (R. 27/08), sobre guardias de localización en el transporte, las distingue claramente del tiempo de presencia, señalando que 'la nueva situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por si sola, el desarrollo de ningún trabajo, y por ende está claramente fuera de la jornada laboral...'.

En definitiva, en tal situación el trabajador dispone de libertad para atender incluso a sus tareas personales o familiares, sin otras limitaciones que responder en tiempo razonable a los requerimientos que reciba para la prestación efectiva de una guardia .'

Con tal argumentación se desestimaba que este tiempo de guardia pudiera ser considerado no ya tiempo de trabajo efectivo, sino de presencia en aquel caso.

La sentencia citada explicaba a su vez: 'La doctrina más reciente de la Sala sigue insistiendo en la diferencia entre horas de localización y horas de trabajo, como puede verse en las sentencias de 27 de febrero de 2001 y 11 de octubre de 2006 , en las que se afirma que la exclusión del cómputo de la jornada sólo puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, añadiendo que esta exclusión no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo, lo que claramente está indicando que las guardias de localización sin presencia en el centro de trabajo o en lugar designado por el empresario no son tiempo de trabajo. Y el mismo criterio se refleja en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2000 (asunto SIMAP) y 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger), en las que se distingue entre: 1) las guardias que se prestan en régimen de localización, sin que sea obligatoria la presencia en el centro sanitario, que no son asimilables a tiempo de trabajo, pues en ellas los trabajadores pueden organizar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales y 2º) las guardias de presencia, en las que se el trabajador está obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración del servicio, con lo que está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. No pueden, por tanto, contraponerse, como hace la parte recurrente, las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización. En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización. En esta distinción insiste la sentencia de 1 de diciembre de 2005 (asunto De las)'

En este mismo sentido la sentencia de 21 de febrero de 2018, STJUE 2018/5, caso Matzak , establece:

-Los Estados miembros no pueden alterar la definición de tiempo de trabajo adoptando una definición menos restrictiva, pero una duración más favorable de la duración del tiempo de trabajo y de descanso (46y 47)

-Los conceptos de 'tiempo de trabajo' y de 'período de descanso' se excluyen mutuamente (con referencia a las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528, apartado 47, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14, EU:C:2015:578, apartado 26 y jurisprudencia citada). Luego el tiempo de guardia debe calificarse, bien de 'tiempo de trabajo', bien de 'período de descanso'. No hay una calificación intermedia en el derecho europeo. Tampoco la intensidad del trabajo llevado a efecto califica la prestación como 'tiempo de trabajo' o no a efectos de la Directiva (caso Dellas C-14/04) (55, 56).

- La presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo se debe considerar ejercicio de sus funciones, aun cuando no desempeñe efectivamente actividad ( caso Jaeger, C-151/02 y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C-258/10), lo contrario pondría en peligro el objetivo de la Directiva que es garantizar la salud y seguridad de los trabajadores, pues sólo así pueden disfrutar de los periodos de descanso y pausas mínimos (caso Simap, C-303/98) (57, 58)

- No considera equiparable el sistema de guardia localizada que implica que esté accesible permanentemente sin tener el deber de estar presente en el lugar de trabajo, dado que ' en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios' (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02, EU:C:2003:437, apartado 65 y jurisprudencia citada).(60)

-Pese a ello, la situación que analiza, trabajador que no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia, sino que además debía responder a las llamadas en un plazo de ocho minutos, aunque en su domicilio y no en su lugar de trabajo, por imperativo del empresario, es equiparada a 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 2003/88 , dado que la restricción que supone desde un punto de vista geográfico y temporal, limita objetivamente las posibilidades del trabajador de 'dedicarse a sus intereses personales y sociales'. Interpretación que se lleva a cabo atendiendo a la finalidad de la norma antes señalada.(62 y 63)

Las circunstancias fácticas antes descritas determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto la disponibilidad del actor cuando está de reten no implica la presencia física del trabajador en lugar de trabajo señalado por el empresario, pero tampoco en otro determinado, como su propio domicilio. No resulta así de la norma, ni ésta impone un tiempo de respuesta al aviso que necesariamente, por su brevedad, implique permanecer en un determinado lugar.

Es más, de los hechos probado resulta que la respuesta desde el aviso totaliza los 40 minutos, 10 para atender la llamada telefónica y otros 30 para desplazarse hasta el almacén de la empresa. Estableciendo la propia normativa interna que ese tiempo es orientativo, dependiendo de donde se encuentre el domicilio del trabajador que presta el servicio de retén.

Estos 40 minutos no suponen a restricción geográfica o temporal, que, conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, limita objetivamente las posibilidades del trabajador de 'dedicarse a sus intereses personales y sociales'. El trabajador en retén podrá compaginar vida personal con el servicio de guardia pese a tener que estar disponible, pues como explica la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 27 de enero de 2009 , que insiste en que la guardia de localización no es tiempo de trabajo efectivo, cuando so afecta a la libertad de movimientos y de actividad del trabajador, ello no implica que de existir tales limitaciones, las guardias de localización pierdan este carácter, pues 'el hecho de estar disponible siempre supone una limitación, ya que el trabajador debe estar en condiciones no sólo de ser avisado, sino de comenzar a prestar servicios en un plazo razonable'.

A lo que debe añadirse que tal disponibilidad se retribuye con un complemento de reten, consistente en 90 euros semanales, además de 20 euros por cada hora.

Ambos conceptos retributivos se pagan acumuladamente, de llevarse a cabo un trabajo efectivo en periodo de guardia, lo que se corresponde con la diferencia expuesta entre tiempo de trabajo y periodo de descanso a efectos de la Directiva.

Se desestima el motivo, y con ello el recurso debiendo confirmarse la sentencia de instancia.

CUARTO.-No procede la condena en costas ( art. 235 L.R.J.S. y art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Ángel Jesús, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 119/20, seguido a instancia del recurrente contra AMARA SA, sobre DESPIDO Y CANTIDADES, CONFIRMANDO la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.