Sentencia Social Nº 320/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 292/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECISIETE DE JUNIO de dos mil dieciséis .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 320/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO , en nombre y representación de CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE NAV ARRA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Candelaria , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la improcedencia del despido practicado por la empresa y, en consecuencia, condene a la empresa Cámara Oficial de Comercio e Industria de Navarra a readmitirle en su anterior puesto de trabajo o indemnizarle en los términos previstos para el caso de despido improcedente, según la redacción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMANDO la demanda de impugnación de despido interpuesta por DÑA. Candelaria frente a CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE NAVARRA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de la demandante producido con efectos de 24 de febrero de 2015 y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a readmitir a la demandante en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o bien, le indemnice con la suma de 106.407,90 euros (s.e.u.o.) y CONDENO a la empresa demandada para el caso de que opte por la readmisión a que abone a la trabajadora los salarios dejados de percibir desde el 24 de febrero de 2015 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 123,30 euros/día.- En todo caso, sin perjuicio de la devolución o compensación de la cantidad entregada por la empresa como indemnización por despido objetivo.- Y al FOGASA a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Dña. Candelaria , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE NAVARRA con una antigüedad de 16/02/1995, categoría profesional de Técnico A y percibiendo un salario bruto mensual de 3.690,71 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, siendo de aplicación al contrato celebrado entre las partes el Convenio Colectivo de Cámara de Comercio de Navarra.- La trabajadora no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores ni lo ha ostentado en el último año.- SEGUNDO.- Con fecha 24 de febrero de 2015 la empresa comunica a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo, al amparo de lo establecido en el art. 52 c) del ET , al existir fundadas causas económicas, técnicas y organizativas, carta cuyo contenido literal es el siguiente: 'Lamentamos comunicarle que el Comité Ejecutivo de la Cámara Navarra de Comercio, Industria y Servicios, en sesión celebrada en el día de ayer, en uso de sus competencias, adoptó el acuerdo de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo de lo establecido en el art. 52 c del Estatuto de los Trabajadores al existir fundadas causas económicas técnicas y organizativas. Dicha extinción de su contrato lo será con efectos desde el día de hoy.- Los hechos y circunstancias que fundamentan esta decisión se detallan de manera pormenorizada en la memoria explicativa y en los documentos anexos que se adjuntan a la presente comunicación, que de forma resumida son las siguientes: El 3 de diciembre de 2010 el Gobierno de España aprobó el Real Decreto Ley 13/2010 mediante el cual se realiza una profunda modificación de la financiación de las Cámaras con la eliminación del Recurso Cameral Permanente lo que supuso la desaparición de más de un 60% de la financiación de las Cámaras.- A partir de esa fecha las Cámaras españolas y la Navarra en particular han venido realizando importantes ajustes económicos, organizativos y de personal al objeto de adecuarse a esta nueva situación.- A pesar de las medidas adoptadas el ejercicio 2013 arrojó un déficit de 424.292 euros.- Esta situación se agrava en el pasado ejercicio 2014 cuyo cierre previsto es de una pérdida de 1.511.255 euros.- A continuación se expresa el detalle de ingresos y gastos de los últimos 4 trimestres.

2014

Ingresos

Gastos

Saldo

1er

Trimestre

527.523,00

540.658,00

-13.135,00

2º trimestre

936.522,00

1.909.864,00

-973.331,00

3er trimestre

1.064.522,00

2.426.689,00

-1.362.167,00

4º trimestre

1.366.624,00

2.877.879,00

-1.511.255,00

Con el fin de reducir al máximo las pérdidas acumuladas y equilibrar su balance, los órganos de gobierno de la Institución han ido adoptando diversas medidas de ajuste y sobre todo de organización y adaptación al nuevo marco jurídico y financiero.- Esta serie de medidas se plasman en un plan estratégico (que se acompaña al Presupuesto 2015) en el que se plantea un escenario económico para el periodo 2014 - 2018 donde se prevé equilibrar los ingresos y gastos al final del periodo.- Este plan exige una serie de medidas de ajuste donde está encuadrada la presente decisión.- Le informamos de que para adoptar esta decisión la Cámara ha realizado una valoración objetiva de los perfiles profesionales de la plantilla. En dicho trabajo se ha valorado un conjunto de competencias personales (autonomía en el trabajo, conocimiento y habilidades, polivalencia funcional y estratégica, atención a clientes, colaboración en equipo, puntualidad, etc.) Dicha valoración se ha realizado de manera independiente por tres superiores suyos.- Por otro lado, la decisión de extinción de su relación laboral no supera los límites cuantitativos de extinciones previstos en el art.51 .1 del Vigente estatuto de los trabajadores .- Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores le informamos de que la indemnización que le corresponde a Vd. asciende a 44.386,80 euros equivalente a 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores al año y con un máximo de doce mensualidades. Dicha indemnización se pone a su disposición de forma simultánea a la entrega de esta comunicación, mediante transferencia bancaria a su cuenta habitual de nómina, cuantía que la Cámara está dispuesta a corregir inmediatamente en el caso de que hubiera algún error en el cálculo.- Además, y siendo obligación de la Cámara la concesión de un plazo de preaviso de 15 días computados desde la entrega de la comunicación hasta la extinción de su contrato de trabajo, dicha falta de preaviso se le compensa con el abono correspondiente a los salarios de dicho periodo y que asciende a la cantidad bruta de 1.845,30 euros.- Asimismo, la Cámara pone a su disposición la liquidación que le corresponde de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, vacaciones, fondo asistencial, así como la documentación necesaria para acceder a las prestaciones por desempleo. Dicha cuantía será corregida de inmediato por la empresa en caso de que hubiera algún error en el cálculo.- Por último se le comunica que dicha decisión ha sido debidamente comunicada a la representación legal de los trabajadores.- Le rogamos que, por favor, firme el recibí de esta comunicación, a los exclusivos efectos de acreditar su entrega, reiterándole que la presente decisión surtirá efectos desde la entrega de esta carta.- Anexos que se acompañan: 1. Memoria explicativa.- 2. Cierre ejercicio 2013 e informe de auditoría.- 3. Cierre previsional 2014.- 4. Memoria y presupuesto aprobado para el ejercicio 2015'.-Carta y anexos que se dan por reproducidos.- TERCERO.- Obra en autos informe de valoraciones profesionales, de fecha 19 de febrero de 2015, aportado por la parte demandada como documento nº 4, que se da aquí por reproducido.- CUARTO.- D. Apolonio , en su calidad de representante de los trabajadores de la Cámara Navarra de Comercio, recibe de la Dirección la comunicación de los despidos de las trabajadoras, Dña. Candelaria y Dña. Soledad , en cumplimiento del art. 64 ET , a fecha 24 de febrero de 2015.- QUINTO.- Expediente de regulación temporal de empleo, Empresa y Delegados de los Trabajadores, con fecha 26 de febrero de 2013, acta que se da por reproducida, llegan a un acuerdo en los siguientes términos: 1.- dar por finalizado el periodo de consultas especificada en la normativa y aprobar un ERTE (expediente de regulación temporal de empleo) para el conjunto de la plantilla de Cámara Navarra, durante un máximo de 24 meses y un máximo del 25% de la jornada laboral anual.- 2.- En caso de despido durante la vigencia del ERTE, además de la indemnización correspondiente las personas afectadas tendrán derecho a una indemnización adicional equivalente a lo dejado de percibir por aplicación del ERTE. Es decir: Indemnización complementaria igual a salario según convenio menos el percibido realmente por todos los conceptos (incluyendo el desempleo en su caso).- 3.- Causas resolutorias del ERTE, además de las establecidas legalmente, las siguientes: si Cámara Navarra plantea modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo el mismo quedará automáticamente sin efecto y cuando se produzcan más de tres despidos sin acuerdo.- 4.- Si a lo largo de la vigencia del ERTE se incorporan a la Cámara trabajadores que actualmente se encuentran en situación de excedencia,..., baja médica a los mismos también les sería de aplicación las condiciones pactadas en el ERTE.- 5.- Si las previsiones económicas, al alza o a la baja, sufrieran un relevante cambio a lo largo de la vigencia del ERTE, se procedería por ambas partes a adecuar los términos de este acuerdo a las circunstancias imperantes.- La Cámara prevé en los presupuestos para 2013 un déficit de unos 375.000 euros, obra en autos memoria explicativa de las causas motivadoras del ERTE (folios 38 y siguientes que se tienen aquí por reproducidos).- SEXTO.- Informe que emiten los Delegados de la Cámara sobre la situación económica, por reproducido, en el ordinal sexto recoge: 'La aplicación del ERE temporal de reducción de jornada y suspensión de contratos con un máximo del 25% de jornada y duración máxima de 24 meses propuesto por la Cámara a la representación de los trabajadores y aprobado por la plantilla de la Cámara en la Asamblea General celebrada el pasado 8 de febrero de 2013, con 24 votos a favor, 4 abstenciones y 1 voto en contra, junto a una razonable gestión de los remanentes de tesorería acumulados en años anteriores, entendemos que puede dar solución a la actual situación coyuntural de descenso de ingresos, incertidumbre normativa sobre el régimen de financiación de las Cámaras, sin necesidad de recurrir a otras medidas más drásticas como pudiera ser un ERE de reducción de plantilla. Consideramos que es un sacrificio más que realiza la plantilla lo que unida a la congelación de su salario en los últimos 3 años, tiene como última finalidad evitar la amortización de puestos de trabajo, un sacrificio que tiene que tener su correspondencia por parte de la empresa aplicando remanentes anteriores para enjugar los déficits generados en el periodo transitorio de los dos años que se avecinan'.- SÉPTIMO.- Con fecha 24 de septiembre de 2013, la Dirección de Cámara de Navarra comunica a la representación legal de los trabajadores que la empresa procede a denunciar expresamente el convenio colectivo estatutario de Cámara Navarra de Comercio e Industria para el periodo 2007-2010, por lo que el mismo ya no es susceptible de prórroga automática a partir del próximo 31 de diciembre de 2013, (folio 192) por reproducido.- OCTAVO.- Con fecha 25 de noviembre de 2014, la Dirección de la Cámara remite escrito a la representación de los trabajadores, en el que se dice que de conformidad con el art. 86.3 ET , habiéndose denunciado el convenio estatutario con fecha 24 de septiembre del pasado año 2013, les comunicamos: que el convenio de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Navarra publicado en el BON el 20/02/2009 perderá su vigencia el próximo 31/12/2014, por lo que a partir del 01/01/2015 resulta de aplicación el vigente Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos publicado en el BON nº 160 de fecha 21/08/2013.- No obstante lo anterior estando en curso la negociación de un nuevo convenio colectivo a partir del 01/01/2015 la empresa se compromete a mantener exclusivamente las condiciones salariales que se perciben en la actualidad sin que ello suponga condición más beneficiosa en ningún caso y por un plazo de 3 meses. Transcurrido dicho plazo sin que se haya alcanzado nuevo convenio se aplicará en toda su integridad el convenio de ámbito superior de oficinas; proponiendo el calendario de reuniones que comenzaría el 27 de noviembre.- NOVENO.- En contestación al escrito de 25/11/14, la representación de los trabajadores con fecha 26/11/14 manifiesta su total disconformidad: 1.- En primer lugar la denuncia del convenio realizada con fecha 24/9/13, la empresa no ha realizado ningún intento de negociar un nuevo convenio a pesar de los requerimientos que se le han efectuado, por lo que la negociación del nuevo convenio aun 'no está en curso'.- 2.- además muestran su desacuerdo con su contenido: a) En definitiva transcurrido más de un año desde la denuncia del convenio no se ha cumplido por parte de la empresa con la obligación legal de negociar de buena fe b) se realiza una interpretación de la ultra actividad de los convenios del procedimiento para el descuelgue o inaplicación de algún o algunos de sus preceptos y en su caso de la modificación de las condiciones sustanciales de trabajo que no se ajustan a la regulación actual.- Solicitan que de forma previa a la reunión negociadora les sea remitida propuesta de negociación por escrito y puesto que se inicia ahora el proceso de negociación se mantenga la aplicación del actual convenio, al menos durante 1 año desde la fecha de la primera reunión de negociación 27/11/2014, en la que se fijará el calendario de negociación de mutuo acuerdo.- DÉCIMO.- Obran en autos actas de negociación, nuevo convenio, en las de fecha 27/11/2014, 09/12/2014, la representación de los trabajadores reitera su propuesta de mantenimiento del convenio todavía vigente, dispuestos a negociar aspectos concretos, pero no deben ser alterados contenidos del convenio que no tienen un impacto económico directo o este sea mínimo.- En la reunión de 9 de diciembre, se debate con mayor detenimiento sobre la finalización del convenio y el Presidente Sr. Taberna confirma su disposición para admitir la ultra actividad del mismo para un periodo de dos años.- UNDÉCIMO.- Reunión de 26 de enero de 2015, acta por reproducida, el Presidente de la Cámara expone la premura para redactar el Convenio para que pueda ser presentado en el comité ejecutivo y pleno de la Cámara el mismo día, así como la importancia de que las medidas entren en vigor el día 1 de marzo. Y pone de manifiesto que la decisión, trasladada a los representantes de los trabajadores en la primera reunión negociadora del Convenio, de prescindir de dos personas en el primer semestre de 2015, se llevará a cabo con anterioridad al 1 de marzo de 2015. La salida de estas dos personas aproximará la cuantía de la reducción de la masa salarial al 15% pretendido por la Cámara.- Las partes firman el preacuerdo, que en el punto cuarto recoge: a juicio de la cámara la situación económica actual y las necesidades presupuestarias de la institución hacen necesario el despido de dos trabajadores y para eso se aplicarán las siguientes reglas. En caso de indemnizaciones que les correspondan serán halladas teniendo en cuenta a las retribuciones que percibían con carácter previo a la entrada en vigor de las modificaciones aquí pactadas, salvo que el importe sea superior en aplicación de las mismas.- Así mismo, en el caso de que durante 2015 se procediese al despido no disciplinario de cualquier otro trabajador de alta en la cámara a 31 de diciembre de 2014, la indemnización correspondiente se calculará sobre el salario que el trabajador afectado percibía en aquélla fecha. Dicha cantidad y como mejora de indemnización se añadirá una cantidad igual a la diferencia entre lo que realmente percibió y lo que hubiese percibido sin la reducción de las tablas salariales.- El punto quinto dice: tanto la salida de las dos personas de la cámara como la reducción pactada de las tablas salariales deberán tener efectos a fecha 1 de marzo de 2015.- El punto séptimo establece que los presentes acuerdos quedan condicionados a su aprobación definitiva tanto por el Comité Ejecutivo de la Cámara como por la Asamblea de los trabajadores.- DUODÉCIMO.- Por resolución de 26 de mayo de 2015, de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos se acuerda el registro, depósito y publicación en el BON del convenio colectivo de la entidad Cámara Oficial de Comercio e Industria y servicios de Navarra. Con fecha 4 de agosto de 2015 se publicó en el BON el Convenio Colectivo de la entidad Cámara Oficial de Comercio e Industria y servicios de Navarra.- DECIMOTERCERO.- Con fecha 23 de marzo de 2015 tuvo lugar ante el Tribunal Laboral de Navarra el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la Empresa demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, los tres primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el cuarto y quinto, amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores ; e infracción de lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en los artículos 110.1 y 123.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO:La demandante, que prestaba sus servicios en la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Navarra, como Técnico A, en el área internacional, interesa en el presente procedimiento se declare el carácter de despido improcedente del cese objetivo, ex Art. 52 ET , por causas económicas técnicas y organizativas, que le fue comunicado por carta de 24 de febrero de 2015, que explica se ejecuta un plan estratégico (que se acompaña al Presupuesto 2015) para equilibrar los ingresos y gastos al final del periodo 2014- 2018, escogida la actora tras una valoración objetiva de los perfiles profesionales de la plantilla .

Explican los hechos probados y no impugnados de la sentencia de instancia que, con fecha 26 de febrero de 2013 , se llega a un acuerdo en la demandada sobre un ERTE, en el que se pacta expresamente en caso de despido durante su vigencia, en que se reconoce al afectado una indemnización complementaria igual a lo dejado de percibir por todos los conceptos en razón del ERTE. La empresa el 24 de septiembre de 2013 denuncia el vigente convenio colectivo que -según la comunicación- deja de ser objeto de prorroga automática a partir del 31 de diciembre de 2013, lo que se reitera el 25 de noviembre de 2014, manteniéndose exclusivamente las condiciones salariales por un plazo de tres meses durante la negociación del nuevo convenio. El nuevo convenio se publica en el BON el 4 de agosto de 2015.

La demanda de despido improcedente es estimada en instancia. La sentencia relata los resultados económicos negativos en la demandada con referencia a la pericial del Sr. Leon : en 2013 ha tenido un resultado negativo de 419.000 €, en el ejercicio 2014, 673.000 euros (1.511.255 € según la carta de despido, sin que se aporten los datos de auditoria) y en 2015 a fecha 30 de septiembre ascienden a unos 355.000 euros, siendo la previsión de 473.000 €. La sentencia relata igualmente que el acuerdo para proceder a los dos despidos, se llevó a cabo para paliar la deflación de los salarios de los trabajadores, lo que no se considera una causa económica, y el despido se consuma en periodo de ejecución del ERTE.

Concluye la sentencia recurrida que en el momento de despido era de aplicación el convenio de la Cámara que estaba en ultraactividad, y la indemnización fijada no ha tenido en cuenta el incremento pactado en el ERTE de la indemnización. La sentencia subraya que no se ha aportado a autos el plan estratégico referido en la carta de despido, y el informe de valoración personal es inconsecuente pues no tiene sentido cesar una trabajadora del área de internacional donde la Cámara es líder y referente, y la trabajadora además cumple los criterios de especialización, largo recorrido profesional, antigüedad y categoría profesional. Y finalmente se concluye en instancia que en el despido de la actora se ha incumplido el expediente contradictorio previsto en el convenio

Y frente a dicha sentencia la empresa demandada interpone el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO.El motivo primero de suplicación, formulado por la representación procesal de la empresa demandada, al amparo del Art. 191 b) LPL , interesa la revisión de hechos probados para hacer constar que el despido de la actora fue comunicado a la representación de los trabajadores (se acredita al folio 299, por suscripción del representante Sr. Jose Luis ). Cuestión irrelevante porque no es la falta de comunicación lo que se achaca en instancia a la empresa, sino la falta de expediente contradictorio preceptivo en el convenio que se estima vigente en el momento del despido.

El mismo motivo interesa que se recoja en el relato de hechos probados las circunstancias económicas negativas que se recogen en el informe pericial Don. Leon , a los folios 378 y sigs, con referencia a los informes de auditorias de los años 2009 a 2014 y análisis detallado de los resultados económicos (folio 381), que conducen a que deba estimarse un claro resultado negativo como consecuencia del nuevo sistema de financiación de la cámara, desapareciendo la obligatoriedad el recurso camaral. Lo que hace inasumible el gasto salarial. Sin que el ERTE acordado en 2013 fuera suficiente para equilibrar las cuentas, puesto que en 2014 se han agravado los resultados negativos.

Sin embargo la modificación propuesta no denuncia error alguno en el relato fáctico, y el relato de hechos probados es en este punto suficientemente expresivo de los antecedentes fácticos del litigio. Y en sus fundamentos de derecho se incorpora las conclusiones principales del informe Don. Leon , que no se niegan, y no es por razón de la situación económica de la demandada por lo que se estima la demanda, sino fundamentalmente por una serie de razones concurrentes de distinta naturaleza (la falta de expediente contradictorio, la insuficiencia de la indemnización, la concurrencia con el ERTE, el pactarse el despido para no deflaccionar los salarios de los trabajadores que permanecen, y la escasa consistencia del informe de valoración personal con el que se pretende justificar el despido de la actora en concreto).

TERCERO:El motivo segundo de suplicación, formulado igualmente al amparo del Art. 191 b) LPL , interesa la modificación del hecho undécimo, incorporando textualmente el contenido del acta de 26 de enero de 2015 (a los folios 236 y 237 de autos). Sin que el motivo explicite la relevancia de esta modificación.

La nueva redacción que se propone parece querer impugnar la conclusión de instancia de que la salida de dos trabajadoras estaría justificada para disminuir la deflacción de los salarios de los trabajadores que permanecen, lo que no se considera en instancia una causa económica para un despido; y quizás pretende resaltar la nueva redacción propuesta la amplitud del preacuerdo que se alcanza ese día entre trabajadores y empresa. Pero es obvio que el motivo no tiene una pretensión precisa, y en cualquier caso no pone de manifiesto error o carencia alguna en el hecho impugnado que justifique su modificación.

CUARTO:Argumenta el motivo tercero, formulado igualmente al amparo del Art. 191 b) LPL , que el nuevo convenio de la empresa, publicado en el BON el 4 de agosto de 2015, tiene efectos retroactivos a 1 de enero de 2015, según consta expresamente en el Art. 1 de dicho convenio (folio 419).

Pero nuevamente no nos explica el motivo la relevancia de esta modificación que se pretende. Y en cuanto a los límites de la retroactividad para situaciones consolidadas y derechos adquiridos se argumenta más en detalle su desestimación en el motivo de infracción jurídica.

QUINTO:El motivo cuarto de suplicación se formula al amparo del Art. 191 c) LPL , y alega la infracción del Art. 52 c) ET y normas concordantes. Argumenta el motivo en primer lugar que la memoria explicativa del ERTE, las cuentas auditadas, y la pericial Don. Leon atestiguan la concurrencia de causas económicas, por perdida del sistema de financiación, y el informe pericial examina la auditoria de 2014 que la Jueza echa indebidamente en falta, lo que es causa de despido objetivo.

Pero como se ha dicho la sentencia de instancia no ha negado la concurrencia de las causa económicas alegadas y esa no es la causa de la estimación de la demanda.

SEXTO:Y se continua argumentando en el motivo que en el acuerdo sobre el ERTE de 25 de enero de 2013 de ningún modo se acordó que no pudiera haber despidos durante la vigencia del ERTE, y la empresa ha cumplido escrupulosamente la condición pactada en el acta de 26 de enero de 2015 (a los folios 236 y 237 de autos) de disminuir los salarios de los técnicos A del 12% en lugar del 15 %.

Pero nuevamente aquí el motivo no incide en las cuestiones que plantea la sentencia de instancia en las que se argumenta que el despido objetivo se concluye durante la vigencia del ERTE, lo que no es posible sin acreditar una alteración de las circunstancias. Y así La Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2014 (recurso número 673/2013 ), concluye que durante la vigencia de un ERTE, no se puede acordar un despido objetivo por las mismas causas que justifican el ERTE y sin que haya habido un cambio relevante e imprevisible de circunstancias, y es que las extinciones han de ser la respuesta idónea para hacer frente a una causa sobrevenida, constituyendo una respuesta proporcionada a una alteración de las circunstancias durante la aplicación del ERTE ( SSTS, entre otras, de 26 de marzo , 17 de julio y 23 de septiembre de 2014 , recs. 158/2013 , 32/2014 y 231/2013 ).

SEPTIMO:Se argumenta a continuación en el mismo motivo que dado que dado que el nuevo convenio suprime el Art. 32 del anterior convenio no tiene sentido el expediente contradictorio.

Argumento que debe ser rechazado. Si lo que quiere argumentar el motivo es que por tener eficacia retroactiva el nuevo convenio no se aplica el convenio anterior, que prevé un expediente contradictorio y afecta la indemnización, se hecha de menos una argumentación mas concreta sobre la retroactividad del convenio, que evidentemente no puede alcanzar a las situaciones que se han consolidado con anterioridad a su entrada en vigor, pues si el nuevo convenio de la cámara se publica en el BON de 4 de agosto de 2015 y la actora es despedida por carta de 24 de febrero de 2015, es lo cierto que el despido se ha consolidado antes de la publicación del convenio y la actora ha adquirido los derechos que la ley reconociese en el momento del despido, que no pueden verse afectados por un convenio que aún no existe en el momento del despido, y que entra en vigor cuando ella ha dejado de ser trabajadora (res inter allios acta), por mas que se le otorguen efectos retroactivos al nuevo convenio.

OCTAVO:Y se continúa argumentando en el mismo motivo que en un despido objetivo el empresario en ejercicio de la libertad de empresa no necesita justificar los criterios de selección de los trabajadores despedidos y que sin estar obligado a ello la empresa ha justificado la elección de la actora en un informe de valoraciones profesionales aportado a autos (folios 248).

Y efectivamente el empresario goza de discrecionalidad, en la designación de un trabajador objeto de un despido objetivo o colectivo, pero siempre en los limites legales y presuponiendo que su decisión no es abusiva, arbitraria ni discriminatoria. El Art. 51.2.e) del ET , relativo al despido colectivo, solo establece la obligación de la empresa de señalar los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, que en todo caso deben ser objetivos y razonables (STS del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 y 15 de octubre de 2003, STSJ de Extremadura, Sala de lo Social, de 26 de julio de 2013 ). Y si el empresario manifiesta formalmente o acuerda los criterios tenidos en cuenta para la selección ha de cumplirlos, y no se admiten criterios genéricos que pidieran justificar una decisión arbitraria ( STSJ Cataluña 23-5-12 ; STSJ País Vasco 11-12-13 ). Se aprecia vaguedad cuando la selección de trabajadores se basa en la 'pertenencia a una de las áreas de mayor afectación' ( STSJ Cataluña 23-5-12 ).

En este punto la magistrada de instancia ha concluido que no tiene sentido cesar una trabajadora del área de internacional que es prevalente en la Cámara y que los criterios tenidos en cuenta en el informe de valoración no se entiende sobre que bases se aplican a la demandante, y no hay una relación o explicación entre el despido de la actora y los criterios imprecisos y genéricos explicitados por el empresario. Y efectivamente leído el informe referido a Candelaria se le otorgan 70 puntos (folio 251) pero no se entiende ni como ni porqué, ni hay un estudio comparativo que comprenda la plantilla afectada, ni la aplicación pormenorizada de puntuaciones en función de los criterios tenidos en cuenta, que convenza a la sala de que fue efectivamente en función de criterios objetivos que se cesó a la actora, que se presuponen arbitrarios en instancia.

NOVENO:El motivo cuarto ofrece unos cálculos de la indemnización debida en caso de confirmar el despido improcedente, y que consisten en multiplicar por doce el sueldo mensual fijado, y dividir la indemnización del sueldo anual por 365 para fijar el sueldo diario, que se estima en 121,34 € en lugar de 123,02 fijado en instancia, pero es obvio que el recurrente no debe ofrecer sus propios cálculos alternativos, sino explicar el como y porqué están mal hechos los cálculos de instancia. La sentencia ha fijado el sueldo diario a partir del sueldo mensual, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, dividido por treinta, sin que se señale norma infringida ni incorrección en los cálculos así establecidos.

Y en cuanto a la alegación de que la indemnización fijada supera el tope de los 24 meses, pues fijado un salario diario no puede superar 720 días esto es 87.364,80 €, es obvio que la trabajadora tiene una antigüedad fijada en la empresa de 16/02/1995, y por ello de acuerdo a la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 de 6 de julio que se refiere a las indemnizaciones por despido improcedente, la indemnización se sigue calculando de acuerdo con las reglas anteriormente vigentes, si bien sólo con respecto al tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de la nueva norma, y sin que haya que entrar ahora en las dudas interpretativas que plantea ese calculo, tal como se manifiesta en la reciente Sentencia 18 de febrero de 2016 , pues para el caso presente es notorio que la indemnización fijada para la actora esta por debajo del limite máximo dada su antigüedad.

SEXTO: Procede imponer las costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la actora, que fijamos en 400 euros ( artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE NAVARRA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, en el Procedimiento nº 277/2015, seguido a instancia de DOÑA Candelaria , contra el CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE NAVARRA, sobre DESPIDO, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0292 16, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.