Sentencia SOCIAL Nº 320/2...io de 2018

Última revisión
02/11/2018

Sentencia SOCIAL Nº 320/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 249/2018 de 18 de Julio de 2018

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Orden: Social

Fecha: 18 de Julio de 2018

Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz

Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 320/2018

Núm. Cendoj: 06015440012018100052

Núm. Ecli: ES:JSO:2018:3843

Núm. Roj: SJSO 3843:2018

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00320/2018

-

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223646

Fax:924241714

Equipo/usuario: 4

NIG:06015 44 4 2018 0001018

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000249 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Gregorio

ABOGADO/A:

PROCURADOR:ISABEL MONTERREY MARTINEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.

ABOGADO/A:LETICIA BEJARANO RUA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 320

En la ciudad de Badajoz,a 18 de julio de 2018.

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social Número UNO de Badajoz, ha visto los autos número249/2018instados por D. Gregorio asistido de la letrada Dª. Isabel Monterrey Martínez contra la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. asistida de la letrada Dª. Leticia Bejarano Rúa sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.El 4 de abril de 2018 Dª. Isabel Monterrey Martínez en nombre de D. Gregorio formuló demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente contra la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.

Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminaba suplicando el dictado de una sentencia que condene a la parte demandada a la readmisión del trabajador en su antiguo puesto de trabajo o a abonarle una indemnización de 45 días por año trabajado y tanto en caso de readmisión como de indemnización a abonar los salarios de tramitación por haber sido despido en fraude de ley sin reunir los requisitos legales.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio el 4 de julio de 2018 que hubo que suspender celebrándose finalmente el juicio el 17 de julio de 2018.

Abierto el acto, la parte actora hizo manifestaciones sobre el poder aportado de contrario confiriéndose traslado a la demandada que realizó observaciones. No considerándose motivo de suspensión se dio la palabra a la parte actora que se afirmó y ratificó en su demanda e hizo las precisiones que estimó oportunas. La parte demandada se opuso por los motivos que explicó. Se efectuó nuevo traslado a la demandante que realizó alegaciones.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada instó la documental que aportó y la testifical de D. Lázaro, de D. Leoncio, D. Lorenzo y D. Lucio. La parte actora solicitó el interrogatorio de parte, la documental solicitada y la testifical de Dª. Concepción, D. Melchor y D. Lucio. Toda la prueba fue admitida y practicada haciendo las partes manifestaciones sobre la documental aportada de contraria a efectos de impugnación.

Las partes concluyeron, luego, oralmente por su orden. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO. Se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO. D. Gregorio prestó servicios laborales para la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.

A estos efectos su antigüedad es de 23-05-2016, su categoría profesional de oficial 1ª y su salario de 71,65euros diarios (incluido prorrateo de pagas extras)

SEGUNDO.El 23 de mayo de 2016 COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. y D. Gregorio celebraron un contrato de trabajo de duración determinada. Los servicios eran de mantenimiento incluido en el grupo profesional de peón (documental).

TERCERO.Con fecha 23 de mayo de 2016 y 16 de febrero de 2017 el trabajador se sometió a reconocimiento médico de Vigilancia de la Salud de tipo Periódico por CUALTIS encontrándose todos los parámetros allí reflejados dentro de la normalidad (documental).

CUARTO.El Sr. Gregorio prestó servicios el 21 de diciembre de 2017 de 06:54 a 14:58 y de 16:00 a 19:03 horas (informe de movimientos de empleados). De regreso a su domicilio en el vehículo que conducía le comentó a su compañero de trabajo Sr. Lorenzo que tenía la mano hinchada y que no podía ni coger el móvil (testifical y doc. 9 de la demandada).

QUINTO.Al día siguiente, viernes por la mañana acudió a su puesto de trabajo y le comentó a uno de sus supervisores, el Sr. Leoncio, que tenía dolor en la muñeca, que se lo había producido el día anterior trabajando por la tarde, que se hizo daño en la muñeca con una de las válvulas (testifical Sr. Leoncio).

SEXTO.Sobre las 11,00 horas el trabajador volvió a comentar a su superior que el dolor iba en aumento. Se entrevistó con el Técnico de Prevención, Sr. Lázaro, y le comentó que tenía dolor. Le volvió a remitir a su supervisor para que abriera una incidencia. El resto de la jornada la pasó junto a su compañero Sr. Lucio sin hacer nada, la mano la tenía hinchada y no la podía introducir en el guante (testifical Sr. Leoncio, Sr. Lázaro y Sr. Lucio).

SÉPTIMO. El 22-12-2017 a las 17:50 el Sr. Gregorio acudió al Servicio de Urgencias del Hospital. En el parte emitido dentro del apartado de 'enfermedad actual' aparecía: 'Varón de 26 años de edad que acude a Urgencias por traumatismo directo sobre muñeca/mano derecha tras caída sobre sus propios pies al subir unas escaleras. Dolor en aumento en las últimas horas'. El JC era fractura de escafoides mano derecha. Se le colocó férula de escafoides y se le prescribió medicación con indicación de que debía acudir a CCEE de traumatología (documental).

OCTAVO.A su salida de Urgencias el Sr. Gregorio se puso en contacto con el Sr. Leoncio para informarle de lo que le habían dicho. Le indicó que se presentara al siguiente día hábil con los papeles (testifical).

NOVENO.El 26 de diciembre de 2017 el Sr. Lázaro se entrevistó con el trabajador y éste le explicó que se había golpeado intentando cerrar una válvula. Le preparó entonces los papeles para ir a la Mutua (testifical).

DÉCIMO.Fechado el 22 de diciembre de 2017 a las 14.3 se expidió por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS 'solicitud de asistencia por accidente de trabajo' dirigido a IBERMUTUAMUR. En las tareas se describía: 'Trabajos mantenimiento. Se golpea muñeca abriendo válvula' (documental).

UNDÉCIMO.La empresa expidió el 26 de diciembre de 2017 informe de accidente de trabajo con baja médica. Recogía el trabajo que se realizaba era el drenado de lazo F47 y añadía: 'El trabajador se encontraba realizando el drenado del lazo EF 47-50 en EXT-3. Se disponía a abrir la válvula de drenaje del lazo, de Ÿ pulgada con volante pequeño, utilizando para ello una llave fija. En ese momento la llave se desplaza de forma inesperada debido a que el volante se encontraba flojo, provocando que el trabajador golpeé su mano contra el volante de la válvula'. Parte del cuerpo lesionada: muñeca mano derecha. Lesiones (según parte médico): fractura escafoides. Además, se recogía la medida adoptada para que no se volviera a repetir este tipo de accidente (documental).

DUODÉCIMO.IBERMUTUAMUR expidió parte de baja el 26-12-2017. El parte reflejaba como tipo de proceso medio con una estimación de 45 días (documental).

DECIMOTERCERO.La empresa tramitó en Delta el parte de accidente de trabajo donde se reflejaba como fecha de accidente el 22-12-2017 y fecha de baja médica el 26-12-2017. Como hecho desencadenante del accidente se recogió: 'al girarse o manipular en rotación, en torsión de una carga un objeto' (documental).

DECIMOCUARTO.El trabajador continúa de baja y en el parte de confirmación de 25-06 2018 y de 03-07-2018 el tipo de proceso que aparece es larga duración, estimada 90 y 80 días respectivamente (documental).

DECIMOQUINTO.El diagnóstico era fractura de navicular (escafoides) de muñeca cerrada (documental).

DECIMOSEXTO.El 31 de enero de 2018 IBERMUTUAMUR remitió a GRUPO COBRA un correo electrónico del siguiente tenor:

'Tras conversación telefónica mantenida, le informamos que en relación a la baja médica en estudio de fecha 26/12/2017 del trabajador de referencia, que tras revisión y pruebas médicas con valoración de especialista se llega a la conclusión que la lesión que padece es de tipo crónico, antiguo, siendo imposible que el mecanismo lesional (supuesto golpe al abrir una válvula), haya ocasionado en ningún caso la patología que este trabajador presenta, todo indica que se trata de una lesión preexistente.

Además, existe contradicción en el mecanismo causante de la lesión, puesto que el propio trabajador en el servicio de urgencias del Hospital Infanta Cristina en su primera asistencia médica prestada el día del accidente, por la tarde, manifiesta unos hechos (caída sobre sus propios pies al subir una escalera) que no tienen nada que ver con los que ha manifestado en la empresa y en nuestra Mutua.

Rogamos, por favor, investiguen bien los hechos acaecidos para intentar clarificar si la lesión deriva de algún accidente ocurrido en sus instalaciones el día 22 de diciembre de 2017 o por el contrario en dicha fecha no ocurrió ningún accidente' (documental).

DECIMOSÉPTIMO.Tras la recepción del correo el Sr. Lázaro como Técnico en Prevención se entrevistó con D. Leoncio, con D. Benjamín y con D. Lorenzo dejando por escrito sus manifestaciones respectivas fechadas el 1 y 2 de febrero (testifical y documental).

DECIMOCTAVO.El trabajador fue despedido mediante carta fechada el 15 de febrero de 2018 que se da por reproducida. Los efectos de la extinción se fijaban en el 16 de febrero de 2018 (documental).

DECIMONOVENO.El 17 de abril de 2018 (fechas de salida 17-04-2018 y 18-04-2018) el INSS declaró que la contingencia del proceso de incapacidad temporal de D. Gregorio iniciado el 26-12-2017 tenía el carácter de accidente no laboral. Determinaba como responsable de la prestación económica a COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. y sanitaria al Servicio Público de Salud (documental).

VIGÉSIMO.IBERMUTUAMUR remitió con fecha 17-04-2018 carta a COBRA INSTALACIONES YSERVICIOS donde le comunicaba que el proceso de incapacidad temporal de 26-12-2017 había sido declarado derivado de contingencia común (documental).

VIGÉSIMOPRIMERO.Es aplicable el Convenio Colectivo de trabajo 'Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Badajoz' (DOE de 3 de mayo de 2017).

VIGESIMOSEGUNDO.El trabajador no era en el momento del despido ni durante el año anterior representante de los trabajadores

VIGESIMOTERCERO.El día 12 de marzo de 2018 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC), que se celebró el día 02 de abril de 2018 con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, del interrogatorio y de las testificales.

La parte actora solicitó el interrogatorio de parte que fue admitido. En el momento de su práctica hizo una serie de manifestaciones con respecto de las cuales hay que precisar: que en la demanda se pidió 'confesión judicial del representante legal de la demandada', esto es, no se singularizó en ninguna persona como posibilita el art. 91.5 de la LRJS; que el poder aportado expresamente facultaba para prestar confesión en juicio y absolver posiciones y que la parte pudo formular la preguntas que consideró oportunas.

En cuanto a las fotos, fueron aportadas por la parte actora, pero también constan en el 'informe de accidente de trabajo con baja médica' emitido por la empresa y aportado por la demandada como documento número 6.

Respecto de los informes médicos de Vigilancia de la Salud se tienen en cuenta al coincidir con lo expresado por el Sr. Leoncio sobre la aptitud del Sr. Gregorio para su trabajo.

En cuanto a la notificación de la carta de despido al Comité de Empresa se aportó por la empresa como documento número 1 la carta y en la parte superior aparecía una firma, DNI y fecha, pero no se lee el nombre de la persona.

Se toman en consideración las declaraciones contenidas en los documentos 8, 9 y 10 aportados por la demandada ya que fueron ratificados por sus firmantes, pero únicamente en cuanto a los hechos, no en cuanto a las valoraciones.

Ninguna relevancia tiene la declaración del Sr. Melchor dado el parentesco con el actor y lo impreciso de sus manifestaciones no pudiendo ni siquiera ubicar en el tiempo la conversación en la que mencionó haber estado presente.

SEGUNDO.Respecto de la antigüedad y categoría resulta de la falta de controversia entre las partes.

En cuanto al salario a efectos del procedimiento de despido y atendiendo a la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y retirada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS de 30 de mayo de 2003, de 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo d e2005), 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido, sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.

En el presente caso y observadas las nóminas aportadas por la parte demandada, hay que concluir que efectivamente, constan ingresos variables por lo que se estima procedente la cantidad promediada propuesta por la demandada.

TERCERO.La parte actora cuestionó la representación de la Sra. Letrada que comparecía por la empresa. Alegó que el poder aportado no estaba inscrito en el Registro Mercantil, que no se hacía constar si estaba en vigor, que se desconocía si estaba actualizado, que no se aportó copia del original para saber qué poderes tenía esa persona.

Pues bien, hay que comenzar afirmando que se trató de una escritura de sustitución de poder general para pleitos otorgado el 16 de julio de 2012, número de protocolo 1.501 otorgado ante el Notario de Madrid D. Rafael de la Fuente García por D. Hermenegildo como apoderado solidario de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. El compareciente en el mismo sustituyó su poder a favor de los letrados que se indicaban entre los cuales se encontraba la Sra. Filomena.

Se adjuntaba a la escritura poder general para pleitos otorgado por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. el 24 de enero de 2000 en el que la representante de la empresa confería la representación social y daba poderes a favor de los letrados que relacionaba entre los que se encontraba D. Hermenegildo. Entre sus facultades estaba la de comparecer y estar en juicio con facultades de poder general para pleitos.

A partir de lo anterior resulta, en primer lugar, que la deficiencia del poder sería en todo caso subsanable; que es obligación constitucional de los órganos judiciales , aún sin prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes en garantía de los derechos de todas las partes, la de ' aplicar las normas que contienen los requisitos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el Legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art 24.1 CE ' ( SSTC 17/1985 y 157/1989 ); que no se aportó nota del Registro Mercantil que apoyara las manifestaciones efectuadas; que aun en el caso de dicha omisión en nada afectaría a la irrealidad del poder ( STS 19-6-1981); que el art. 94 del RRM menciona que 'no será obligatoria la inscripción de los poderes generales para pleitos o de los concedidos para la realización de actos concretos'; que el otorgante acreditó ante el Notario y éste adjuntó documento donde constaban las facultades del apoderado; que éste a su vez fue apoderado por quien tenía la representación de la sociedad; que la sustitución, contemplada en el art. 1.721 CC y salvo prohibición expresa, entra dentro de las prerrogativas del mandatario; que ningún indicio se aportó para cuestionar la vigencia y validez del mismo.

Por todo ello se considera que el poder aportado es suficiente para realizar válidamente los actos procesales en las presentes actuaciones con lo que la falta de legitimación pasiva que invocó la demandante no puede prosperar.

CUARTO.La parte actora con carácter principal hacía referencia a un despido nulo.

Los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido entendiendo como tales, entre otros, cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibida en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En igual sentido se pronuncia la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en el art. 108.2.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que:

'Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre; ... 138/2006, de 8/Mayo...; y 342/2006, de 11/Diciembre... Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 - crudo. 1927/07; 29/05/09 -crudo 152/08; y 13/11/12 - crudo 3781/11).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio...; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10; 25/06/12 -rcud 2370/11; y 13/11/12 -rcud 3781/11). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre...; 257/2007, de17/Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales - lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) '. ( STS de 18 de marzo de 2016, sent. 236/2106, rec. 1.147/2014).

En el presente caso la nulidad, hecho segundo de la demanda, parece descasar en la circunstancia de que el trabajador fue despedido por estar de baja por accidente de trabajo y en que se le causó indefensión por no abrir expediente para aclarar el accidente y dar audiencia al trabajador. En la vista la exposición que se hizo giró en torno a la jurisprudencia sobre la discriminación, se afirmó que el despido en IT lesionaba derechos fundamentales y se apuntó a que la empresa impedía coger bajas a los trabajadores. La parte demandada alegó novación del contenido de la demanda.

Pues bien, hay que comenzar afirmando que, aunque muy someramente en la demanda están apuntados los dos hechos que determinaban para la parte la vulneración de los derechos que alegó: por un lado, la situación de baja y, por otro lado, la omisión de expediente. Y con relación a ambos la parte no aportó indicios ni de discriminación ni de indefensión.

Comenzando por esto último, hay que poner de manifiesto que en el juicio la parte actora apenas incidió en el mismo. Pero es más ni siquiera articuló jurídicamente su petición al no ser el trabajador representante legal o sindical de los trabajadores. Y el Sr. Lázaro explicó que hubo dos investigaciones: la primera, en la que se entrevistó con el trabajador y la segunda, tras el correo de la Mutua, en la que escuchó a trabajadores y supervisores que habían tenido relación con los hechos.

En cuanto a la discriminación hay que realizar varias apreciaciones.

En primer lugar, el hecho de que fuera despedido estando en IT sin más no es un indicio que sirva para invertir la carga de la prueba. La situación de incapacidad temporal no conlleva automáticamente la nulidad del despido y así lo ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo en doctrina recogida por ejemplo en sentencia de 3 de mayo de 2016 (rec. 3348/2014) y reiterada en la de 15 de marzo de 2018 (rec. 2766/2016)

En segundo lugar, la situación de incapacidad temporal como circunstancia que puede afectar a cualquier trabajador en su vida profesional no es factor de discriminación. Por el contrario, la enfermedad puede llegar a constituir un elemento de discriminación en la medida que pueda constituir una discapacidad al implicar una limitación de carácter físico o psíquico que impida la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con el resto de trabajadores. Dificultades que podrían ser superadas con la adecuada adaptación del puesto de trabajo. Y así lo expuso la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 18 de diciembre de 2014, asunto C- 354/2013, interpretando la directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Posteriormente en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/2015, concretó:

'La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad » mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad , aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.'

En definitiva, deben analizarse todos los datos en presencia, y, en especial, si a la fecha del hecho presuntamente discriminatorio la incapacidad del interesado presentaba o no una perspectiva bien delimitada en cuanto a corto plazo o el que dicha incapacidad pudiera prolongarse significativamente antes del restablecimiento del trabajador.

En el presente caso no solo no se mencionó la palabra discapacidad, sino que ni siquiera se estableció la conexión entre enfermedad y discapacidad. Pero es más la baja se cursó el 26 de diciembre de 2017 y el despido se produjo en febrero de 2018. Las previsiones que aparecían en el parte eran de moderada y la duración de 45 días. Ninguna resolución había acerca de una situación duradera de futuro por lo que difícilmente se pude identificar enfermedad con discapacidad.

En tercer lugar, se hicieron alegaciones sobre la política de la empresa de accidentes cero, sobre encubrimiento de bajas laborales, sobre beneficios por su carácter de entidad colaboradora, sobre una cuenta específica en la contabilidad de la empresa. En este sentido hay que señalar que nada consta en la demanda; que lo expuesto no pasaron de ser meras manifestaciones que ni siquiera fueron avaladas por la declaración de la Presidenta del Comité de Empresa que realizó vagas afirmaciones, que no se articuló jurídicamente qué derecho podría verse afectado y que si a lo que se apuntaba era a una especie de represalia o a un ataque al derecho de indemnidad lo cierto es que ningún indicio se aportó y al trabajador se le cursó la baja y se le envió a la Mutua

En cuarto lugar, se aludió al derecho a la integridad física. Sin embargo, recordaba el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que 'el despido por enfermedad no afectaba, en principio, 'al derecho a la integridad física que protege ante todo la incolumidad corporal, esto es, el derecho de la persona 'a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento......, lo que únicamente guarda relación incidental con el supuesto' decidido, 'en el que está en juego no el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal (intocados por el despido, ciertamente), sino más bien el derecho al trabajo -incluso en situaciones de infortunio físico'' ( STSJ de Extremadura 16-11-2017, rec. 595/2017).

En definitiva, y por todo lo expuesto la pretensión principal de nulidad ha de ser desestimada.

QUINTO.La parte actora instó como petición subsidiaria que se declarara el despido improcedente.

El despido disciplinario se contempla en los artículos 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores. El artículo 55 se ocupa de la forma y de los efectos.

'1 El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato'

En el presente caso ningún incumplimiento formal se acreditó y ningún expediente era preceptivo como se ha expuesto anteriormente.

SEXTO.En cuanto al fondo del asunto y a la vista de la prueba practicada considero que la empresa ha acreditado sustancialmente los hechos que aparecen en la carta de despido, esto es, el elemento puramente fáctico que se desarrolla en la misma y que sucintamente aparece en los hechos probados.

Así resuelta en cuanto a la primera parte de la carta, por el correo aportado y por la testifical del Sr. Lázaro, que la empresa recibió una comunicación de la Mutua. El apartado 1 se acredita con las declaraciones del Sr. Lázaro y con las entrevistas realizadas según la documental aportada por la demandada como documentos 8, 9 y 10. Los apartados 2, 3 y 4 se confirma por las declaraciones de D. Leoncio, de D. Lucio y D. Lorenzo. El aportado 5 se acredita con el informe de Urgencias. El apartado 6 por el correo de la Mutua aportado. El apartado 7 por la declaración del Sr. Lázaro.

SÉPTIMO.La empresa califica los hechos como una falta tipificada en el art. 50, apartado 5 del Convenio aplicable que señala: 'Se consideran como falta Muy Graves: 5. La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá siempre que existe falta cuando un trabajador en baja por uno de tales motivos realice trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena. También se comprenderá en este apartado toda manipulación hecha para prolongar la baja por accidente o enfermedad'. Por su parte, el art. 51 contempla las sanciones por falta muy grave: suspensión de empleo y sueldo de veintiuno a sesenta días, inhabilitación por un período no superior a cinco años para ascender de categoría o despido. Además, hay que tener en cuenta que art. 54.1 del ET señala que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

De esta manera deberán analizarse si los hechos son subsumibles en la simulación de un accidente laboral que se imputa; si concurre culpabilidad del trabajador en cuanto que, además, en la carta se recoge expresamente este elemento subjetivo al mencionar que 'de forma consciente' simuló y, finalmente, si el incumplimiento puede ser calificado de grave.

Comenzando por el primer parámetro resulta que el Convenio tipifica la simulación y la singulariza en realizar trabajos estando de baja o en la manipulación hecha para prolongar la baja. Y los hechos recogidos en la carta no tienen encaje en ninguna de las dos concreciones referidas. Haciendo una interpretación genérica y no exclusiva y quedándonos con la literalidad y la propia sintaxis del texto en la medida que hay dos puntos que separan las tres frases podría pensarse que se está sancionando la simulación. Y simular es fingir, es aparentar algo que no es. Y en este sentido hay que decir que el padecimiento del actor el 22 de diciembre de 2017 no era ficticio, sino que fue diagnosticado por un Servicio de Urgencias de un Hospital como fractura de escafoides mano derecha y que después está avalado por la propia Mutua y por informes médicos.

Además, el Convenio menciona que la simulación ha de ir referida a una enfermedad o accidente y la dolencia del trabajador no era ajena a ninguna de las dos posibles causas.

Pero es que además hay que tener en cuenta que en la carta se especifica 'accidente laboral' y en el Convenio no se adjetiva el accidente; que en el ámbito en el que nos encontramos el concepto de accidente de trabajo o accidente laboral es un concepto técnico jurídico cuya determinación en caso de discrepancia por las partes da lugar a un procedimiento judicial por lo que obviamente no se le puede exigir ese conocimiento especializado al trabajador; que no estamos ante en un procedimiento para determinar si hubo o no accidente de trabajo o para modificar la contingencia recogida en la resolución de la Seguridad Social; que la mera modificación de la etiología por un órgano administrativo no supone fraude en la conducta del trabajador; que la incapacidad temporal concedida y sucesivamente confirmada no fue cuestionada ni en su validez ni en su procedencia; que la versión que dio el trabajador a sus compañeros y a la empresa siempre fue la misma y no resulta inverosímil por lo que decae la versión que dio en Urgencias y, finalmente, que la empresa dio credibilidad inicial al trabajador cursando los partes y comunicaciones correspondientes.

De esta manea y acreditado el padecimiento el elemento intencional de la culpabilidad decae y, por ende, la gravedad de la conducta.

Por todo ello no siendo subsumibles los hechos en la conducta tipificada en el Convenio, el despido ha de ser declarado improcedente con las consecuencias previstas en la Ley y no con las que mencionó la parte actora en el suplico de su demanda.

OCTAVO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo la demanda presentada por D. Gregorio contra la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. en su pretensión subsidiaria desestimándola en la principal de nulidad.

Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (16 de febrero de 2018) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de 71,65euros diarios o le indemnice con la cantidad de 4.137,79euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme, y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.

Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.

Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.

Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como LAJ certifico.

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