Sentencia SOCIAL Nº 320/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 875/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0060429
Procedimiento Recurso de Suplicación 875/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Despidos / Ceses en general 4/2018
Materia : Despido
Sentencia número: 320 /2019
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 875/2018 interpuesto por doña Natalia frente a la sentencia dictada
por el juzgado de lo social nº 37 de Madrid de fecha 1 de junio de 2018 , en autos nº 4/2018 de dicho juzgado,
siendo parte recurrida don Maximiliano , en materia de Despido, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a.
Sr./a D./Dña ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, DOÑA Natalia , identificada con el NIE NUM000 suscribió contrato de trabajo indefinido con DOÑA Rosana DESDE EL 5/11/2017 para prestar servicios como empleada de hogar con obligación de pernocta de seis días a la semana y salario de 977,60 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias. No consta cuál era la retribución en especie a que se refiere el contrato.

En el contratos se pactó que la trabajadora percibiría dos pagas extras anuales, el 50% de las cuales se abonarían prorrateadas en 12 mensualidades y el otro 50% en los meses de Junio y Diciembre.

Se pactó un período de prueba de 2 meses.



SEGUNDO.- El día 17/11/2017 DOÑA Rosana procedió a despedir de forma verbal a la trabajadora.

Ante su negativa a irse del domicilio, se requirió el auxilio de la Policía Nacional para que ello se produjera, ante lo cual finalmente la actora abandonó la vivienda.



TERCERO.- No se le abonaron a la trabajadora los salarios de los 13 días trabajados, ni la parte proporcional de pagas extraordinarias ni de las vacaciones no disfrutadas.



CUARTO.- DOÑA Rosana falleció el 7/2/2018.



QUINTO.- La parte actora interpuso la papeleta de conciliación en fecha 29/11/2017, celebrándose el acto de conciliación en fecha 15/12/2017 con el resultado de intentado sin efecto.'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA en lo referente a la acción de DESPIDO interpuesta por DOÑA Natalia frente a DON Maximiliano ABSUELVO al demandado de las pretensiones en su contra deducidas.

Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA en lo referente a la reclamación de cantidad CONDENO al demandado a abonar a la actora la cantidad de 454,93 euros en concepto de salarios más el 10% en concepto de interés de demora.'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 03/08/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 27/02/2019 señalándose el día 13/03/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 37 de Madrid por la que se desestimó su demanda por despido y se estimó parcialmente la reclamación de cantidad acumulada, condenándose al demandado a abonarle la cantidad de 454,93 €, más interés por mora.

La sentencia recurrida declara probado que la actora vino prestando servicios por cuenta de doña Rosana (madre del demandado y actualmente fallecida) a virtud del contrato de trabajo suscrito el 5 noviembre 2017 para prestar servicios como Empleada de hogar con obligación de pernocta de seis días a la semana y salario de 977,60 € mensuales prorrateados.

En dicho contrato se estableció un periodo de prueba de dos meses.

El 17 noviembre 2017 doña Rosana cesó verbalmente a la demandante. Ante su negativa a irse del domicilio, se requirió el auxilio de la Policía Nacional, ante lo cual finalmente la actora abandonó la vivienda.

A la demandante no se le abonaron los salarios de los 13 días trabajados, ni la parte proporcional de las pagas extraordinarias, ni se la compensó por las vacaciones dejadas de disfrutar.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que la extinción de la relación laboral producida el 17 noviembre 2017, cuando la trabajadora llevaba prestando servicios 13 días, debe entenderse producida dentro del periodo de prueba, de conformidad con el artículo 6-2 del real decreto 1620/2011 en relación con el artículo 14-2 del Estatuto de los Trabajadores .

En cuanto a la reclamación de cantidad, se acoge ésta en lo relativo a las retribuciones correspondientes a los días trabajados, partes proporcionales de pagas extraordinarias y compensación por vacaciones no disfrutadas partiendo del salario que se declara probado.

En cuanto a los gastos de desplazamiento, la sentencia recurrida desestima esta petición al no constar acreditado que tales desplazamientos tuvieran relación con el desempeño de la actividad laboral.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico segundo de la sentencia recurrida para hacer constar que a la actora se le remitió carta de desistimiento de 17 noviembre 2017, que le fue notificada el día 24 siguiente, en que se omitía toda referencia a un periodo de prueba.

Tal solicitud se fundamenta en la referida comunicación, sin referencia al lugar de las actuaciones en que conste, si bien resulta fácilmente localizable a folios 64 y 65, tratándose de un documento aportado por el propio demandado, consistente en burofax remitido a la actora el 24 noviembre 2017, en que se indicaba que la empleadora 'declara que da por terminada su relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar'.

A fin de completar el relato fáctico y hacer éste lo más acabado posible, procede recoger que efectivamente se remitió a la actora el referido burofax, dando por reproducido su contenido. Por otro lado, el acogimiento de esta adición fáctica no significa necesariamente que el recurso deba prosperar, sino que ello dependerá de que proceda acoger, o no, las impugnaciones de carácter jurídico que seguidamente se efectúen.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 11-3 del real decreto 1620/2011 .

Se indica que el desistimiento ha de ser necesariamente por escrito, debiendo considerarse que en caso contrario se trataría de un despido. Añade que en el presente caso el desistimiento escrito le fue participado a la actora siete días después del despido verbal de que habría sido objeto el 17 noviembre 2017, por lo que tal desistimiento no surtiría efectos, debiendo aplicarse las consecuencias propias del despido a que se refiere el mismo real decreto.

Añade asimismo que en ningún momento le fue indicado que la rescisión contractual se produjese por no superación del período de prueba.

Pues bien, el Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre (por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar) prevé en su art. 6-2 la posibilidad de que se pacte un período de prueba, disponiendo que 'Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba en los términos del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores . Durante dicho periodo, que no podrá exceder de dos meses, salvo lo previsto en convenio colectivo, el empleador y el empleado de hogar estarán obligados a cumplir con sus respectivas prestaciones, si bien podrá producirse la resolución de la relación laboral por cualquiera de las partes, con el periodo de preaviso ajustado a lo que se pacte, sin exceder, en ningún caso, de siete días naturales.

En relación con la figura del desistimiento, el artículo 11-3 del mismo Real Decreto establece que 'El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico'.

Por otro lado, el artículo 11-4 del tan citado Real Decreto dispone que ' Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta'.

Asimismo el artículo 11-2 del Real Decreto que venimos citando establece que ' El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores . Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades. Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente'.

Pues bien: en el presente caso el contrato de trabajo que se suscribió entre las partes -que obra a folios 47 a 51- indicaba, en su cláusula cuarta (folio 48), que ' se establece un período de prueba de dos meses '.

En la comunicación dirigida por la empleadora a la demandante no se hacía referencia alguna ni a 'desistimiento' ni a 'despido', sino que se indicaba que la empleadora ' declara que da por terminada su relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar que ha mantenido hasta la fecha con ' la actora.

Dicha comunicación se trataba de un 'documento de liquidación y finiquito' que reconocía adeudar a la actora los salarios de los días trabajados, la parte proporcional de pagas extraordinarias y las vacaciones dejadas de disfrutar.

En todo caso, la referida comunicación sobre 'liquidación y finiquito' fue recibida por la actora siete días después del cese producido el 17 noviembre 2017, el cual cese tuvo carácter verbal, sin efectuarse en él imputación disciplinaria alguna, y habiendo tenido lugar sólo doce días después del inicio de la prestación de servicios, dentro por tanto del período de prueba contractualmente pactado.

Así las cosas, la conclusión alcanzada por el órgano judicial 'a quo' en el sentido de que se trató de un cese por no superación del período de prueba, debe ser mantenida por esta Sala, y ello sobre la base del criterio jurisprudencial según el cual no cabe exigir una formalidad específica para comunicar la rescisión contractual por no superación del período de prueba.

En tal dirección procede recordar lo señalado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 5 junio 2015 (Recurso 1300/2015 ), en el sentido de que ' el cese en período de prueba no exige formalidad alguna, es decir, ninguna clase especial de comunicación, o especificar la causa '; consideración que dicho Tribunal efectúa sobre la base del reiterado criterio mantenido por el Tribunal Supremo, pudiendo citarse a tal fin la STS de 2 abril 2007 (recaída en Recurso 5013/2005 ), en el sentido de que ' Como esta Sala ya declaró en su sentencia de 6-7-1990 (Recurso 3669/89 ), siendo el periodo de prueba una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba esté todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó '.

En definitiva, el cese de la actora debe entenderse producido por no superación del período de prueba, tal como ha entendido el juzgado de lo social cuya resolución se impugna.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



CUARTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por doña Natalia frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 37 de Madrid de fecha 1 de junio de 2018 , en autos nº 4/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida don Maximiliano , en materia de Despido; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0875-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0875-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.