Sentencia Social Nº 3200/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 337/2013 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2012 - 8011357

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 7 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3200/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Africa frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 23 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento nº 139/2012 y siendo recurrid Institut Nacional de la Seguretat Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda presentada por DÑA. Africa , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL de las pretensiones contenidas en la misma, y en consecuencia se confirma la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora Dña. Africa , provista de DNI nº NUM000 y nacida el NUM001 -1968, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de la prestación de invalidez permanente total de 757,52 Euros que, de ser estimada, tendría efectos económicos del 14-12-2011, y una base reguladora mensual de la prestación de invalidez permanente parcial de 986,11 eur. (expediente administrativo)

SEGUNDO.- El día 29-5-2010 la actora causó baja médica, iniciando proceso de IT derivada de enfermedad común, hasta su extinción el 23-11-2011 por el transcurso del plazo máximo.

TERCERO.- Por Resolución del INSS de 14-12-2011 se declara que las lesiones que padece la parte actora no alcanzan el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para llegar a constituir una incapacidad permanente, y ello sobre la base del dictamen emitido por el ICAM el 10-11-2011 en el que se describe el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales:

FIBROMIALGIA. ERITEMA INDURADO DE BAZIN EEII MEJORADO. SINDROME DEPRESIVO. PROTUSION DISCAL. (expediente administrativo)

CUARTO.- El cuadro residual que afecta a la demandante consiste en: FIBROMIALGIA.- DISCOPATIA L4-L5 CON PERDIDA DE CONCAVIDAD DEL DISCO. ERITEMA INDURADO DE BAZIN EN PIERNA DERECHA. SINDROME DEPRESIVO. (documentación médica obrante en autos y periciales practicadas en juicio)

QUINTO.- La profesión habitual de la actora es la de cajera/reponedora de supermercado. (incontrovertido)

SEXTO.- Se agotó la vía previa administrativa. (folio 8)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión

formulada por la parte actora sobre declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y subsidiariamente parcial, absolvió al Instituto Nacional de la Seguridad Social de aquélla. El recurso no ha sido impugnado.

Como único motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , basándose en que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión, o subsidiariamente parcial, en ambos casos para su profesión habitual.

Ahora bien, sin cumplir con lo prescrito en el artículo 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , ni mencionar el motivo de revisión fáctica, la parte recurrente invoca tanto el informe del médico forense, como el informe médico de fecha 2 de octubre de 2.011, del Dr. Ovidio , aludiendo a que de ambos documentos se desprende que las dolencias que padece la parte actora le incapacitan para desarrollar su profesión habitual. Aún estimándose que con ello la parte recurrente instase la revisión fáctica de la resolución de instancia -dicho sea a los meros efectos dialécticos-, cabe recordar que reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige la concurrencia de determinados requisitos para aquélla, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero y 15 de octubre de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ). En el recurso interpuesto no se ha cumplido ninguna de tales exigencias jurisprudenciales, al no haberse instado en forma la revisión fáctica, ni haberse concretado el hecho que se considera erróneo. Tampoco se ha ofrecido el texto concreto de la redacción alternativa propuesta, por lo que no puede estimarse como instada en forma tal revisión.

A mayor abundamiento, y aún en el hipotético supuesto de que tal revisión hubiese sido formulada en el modo prescrito legalmente, ha de ponerse de manifiesto, a efectos dialécticos, que la doctrina de suplicación emanada de esta Sala ha reiterado que, en supuestos de informes médicos contradictorios, debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (actualmente artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), corresponde la valoración de la totalidad del

acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Del mismo modo, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 ).

En el supuesto que nos ocupa, la juzgadora de instancia ha ponderado, al consignar las lesiones padecidas por la trabajadora, la totalidad del acervo probatorio, conforme se desprende de los fundamentos jurídicos primero y cuarto de la resolución recurrida, sin que concurran circunstancias especiales que excepcionen la aplicabilidad de tal doctrina, al no desvirtuar los informes citados por la parte recurrente la imparcial valoración del acervo probatorio efectuada por la magistrada de instancia, a la cual debe estarse. En suma, de tal valoración se desprende que ha otorgado mayor virtualidad probatoria al informe del ICAM que al del médico forense lo que, además de entrar en las facultades conferidas en virtud del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no puede ser objeto de revisión en sede de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, máxime cuando no ha sido instada en forma la revisión fáctica.

SEGUNDO.-Centrándonos en el motivo de infracción jurídica, único formulado en el recurso, la incapacidad permanente en grado de total es descrita en el apartado 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ).

La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la

gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009-).

Partiendo del incombatido relato de hechos probados, la parte actora, cuya profesión habitual es la de cajera/reponedora de supermercado, padece fibromialgia, discopatía L4-L5 con pérdida de concavidad de disco, eritema indurado de Bazin en pierna derecha, y síndrome depresivo. La puesta en relación de tales patologías con la profesión de la actora conduce a estimar que aquéllas no le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, en aplicación de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente, sin que sea exigible ni aconsejable que el examen de su estado se efectúe en actuaciones separadas, lo que podría romper la unidad y globalidad de la evaluación que permite conocer el alcance de su incapacidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994 , 27 de julio de 1.996 , 25 de enero de 2.000 , 23 de noviembre de 2.000 , y 18 de febrero de 2.002 ).

Así, comenzando por la fibromialgia, del fundamento jurídico cuarto de la resolución de instancia se desprende, con valor fáctico ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 ), que no resulta graduada. Por ello, procede estar a la doctrina de esta Sala, conforme a la cual 'la existencia de una fibromialgia diagnosticada no comporta, por sí misma, el reconocimiento de una incapacidad permanente, dado que si bien es cierto que hasta hace unos años, desde el punto de vista judicial, ésta era una enfermedad prácticamente ignorada, en la actualidad son numerosísimos los pronunciamientos judiciales sobre la misma, y sobre las condiciones necesarias para reconocerle carácter incapacitante, condiciones éstas que pasan por atender de forma especial, pero no única, al número de puntos-gatillo positivos de los 18 posibles, dado que es un criterio cuando menos indicativo de la presencia de la enfermedad; ahora bien, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American Collage of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la

capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad, en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético'( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 10 de diciembre de 2.004 ). Del mismo modo, tal como ha reiterado la doctrina de suplicación emanada de esta Sala, 'este tipo de enfermedades pueden presentarse en muy diferentes grados de afectación', por lo que ha de estarse a las específicas circunstancias del caso, y al verdadero alcance de la afectación funcional acreditada ( sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2.012 ). Proyectando tal doctrina al objeto del recurso, no constando la gravedad de la patología ni, por tanto, la limitación que causa en las actividades de la trabajadora, y teniendo en cuenta que las consideraciones atinentes al resto de informes obrantes en las actuaciones exceden del objeto del motivo formulado en el recurso, no procede estimar el carácter invalidante de la fibromialgia padecida.

Por lo que respecta a las patologías osteoarticulares, tampoco consta su incidencia funcional, al no cursar ni con hernia ni con afectación mieloradicular. Y por lo que se refiere al síndrome depresivo, no consta su gravedad, no obstante su larga evolución, por lo que, exigiendo la Jurisprudencia para que las patologías de tipo psíquico resultan constitutivas de incapacidad permanente que el grado sea grave, persistente, y progresivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.987 , 23 de febrero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 ), y no concurriendo tales notas en el presente supuesto, no se estima que la resolución de instancia haya incurrido en infracción normativa al no considerar que la trabajadora se encuentre en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

TERCERO.-Restaría por analizar la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de Seguridad Social , al haber sido instado de forma subsidiaria el reconocimiento del grado de parcial de la incapacidad permanente.

Dispone el precepto citado que 'se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Por su parte, la Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de

junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 21 y 23 de febrero de 2.012 ).

Atendiendo a las patologías declaradas probadas en la resolución de instancia, así como a las consideraciones efectuadas anteriormente en cuanto a la ausencia de limitación funcional que, consideradas globalmente, comportan, consideramos que la entidad de aquéllas tampoco resulta significativa en orden a limitar de forma parcial a la trabajadora para las tareas de su profesión en el treinta y tres por ciento o más, sin perjuicio del tratamiento médico, y de lo que pueda resultar de la evolución de las mismas.

Por todo ello, no procede acoger la censura jurídica invocada, procediendo la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Africa contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2.012 por el Juzgado de lo Social número 1 de Figueres , en autos sobre invalidez permanente seguidos con el número 139/2012, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.