Sentencia SOCIAL Nº 3203/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1413/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001008
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001413 /2017 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000364 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Carmen
ABOGADO/A: CARLOS ALBERTO CASTRO ALVAREZ
RECURRIDO/S D/ña: PODEMOS CCA GALICIA
ABOGADO/A: JOSE MANUEL CALVENTE REDONDO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a siete de junio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1413/2017, formalizado por Carmen , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 364/2016, seguidos a instancia de Carmen frente a PODEMOS CCA GALICIA, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carmen presentó demanda contra PODEMOS CCA GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Se declara probado que D Carmen demanda prestó sus servicios para la entidad demandada, desde el día 4 de noviembre de 2015, con la categoría profesional de jefe de prensa, en virtud de un contrato temporal, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado para la realización de 'responsable de prensa y de la relación con los medios en el período electoral', percibiendo un salario mensual de 821,51 euros, más la prorrata de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La demandante desarrollaba sus funciones como jefa de prensa, tanto en su domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 NUM001 de Milladorio, Ame como desplazándose al lugar donde era requerida en el territorio de la Comunidad Gallega, excediendo su jornada de trabajo de 20 horas semanales.

TERCERO.- El Convenio Colectivo aplicable es el de Oficinas y Despachos de la provincia de A Coruña, correspondiéndole a la actora la categoría profesional grupo 1.

CUARTO.- En fecha 29 de febrero de 2016 la demandante envió un burofax a la demandada en la que solicitaba ' que regularizasen su situación laboral, en el sentido de que se le reconociese que prestaba sus servicios a jornada completa'.

El 11 de marzo de 2016 la demandada envió por fax a la demandante una carta en el que se le comunicaba el fin del contrato con fecha de efectos 6 de marzo de 2016; así como se ponía a su disposición el finiquito que le correspondía por importe de 247,69 euros.

QUINTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical.



SEXTO.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC únicamente por despido, que se 'celebró el 22 de abril de 2016, en virtud de papeleta por despido presentada el día 5 de abril de 2016, sin la comparecencia de la demandada, a pesar de estar legalmente citada, por lo que el acto de conciliación finalizaron el resultado de intentado sin efecto. SÉPTIMO.- El domicilio social de la demandada, a efectos de notificaciones, se encuentra la Calle Zurita, 21, Madrid (contrato de trabajo y nominas doc. 4 y 9 del ramo de prueba de la demandada, comunicación de fin de contrato, doc 2 del ramo de prueba de la demandante)

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que ESTIMO la demanda de despido presentada a instancia de Carmen contra la entidad Podemos-CCA A Coruña, y en consecuencia declaro la IMPROCEDENCIA del despido, con condena de la demandada indicada a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación (calculados a razón de 57,55 euros día) o bien, a elección de la parte demandada, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 791,26 euros por despido improcedente; Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho termino, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. E igualmente se le condena a la demandada al pago de los honorarios del letrado, que se cuantifican en el importe de 200 euros.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, después de estimar la pretensión subsidiaria de la demanda, declaró improcedente el despido de la trabajadora demandante, condenando a la empresa PODEMOS-CCA CORUÑA a la readmisión de la trabajadora en idénticas condiciones a las que ostentaba antes del despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 57,55 euros diarios, o bien a la extinción del contrato de trabajo con abono en ese caso de una indemnización de 791,26 euros.

Contra la referida sentencia recurre la parte demandante en base a un primer y único motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS . El recurso ha sido impugnado de contrario por escrito de la entidad demandada.



SEGUNDO.- En el motivo del recurso se denuncian como infringidos los artículos 55 5º del ET en relación al art. 24 1º de la CE . Se insiste en la calificación de nulidad de su despido. El motivo debe ser estimado en base a las siguientes consideraciones: 1) La vulneración de derechos fundamentales es causa de nulidad del despido de conformidad al artículo 55 5º del E.T . en relación al art. 53 4º del mismo texto legal que señala que será nulo el despido por tener por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador; 2) En segundo lugar, para analizar la existencia de una vulneración de un derecho fundamental, se hace preciso partir, también, de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional ya en la STC 38/1981, de 23 de noviembre , acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Según reiterada doctrina del TC, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor tilde a la decisión impugnada de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, y entonces el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero [ RTC 200317] , F. 4 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004188] , F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 200538] , F. 3 ; y 3/2006, de 16 de enero [ RTC 20063] , F. 2). En conclusión, para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre [ RTC 1993293], F. 6 ; 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140] F. 5 ; 29/2000, de 31 de enero [ RTC 200029], F. 3 ; y 17/2005, de 1 de febrero [ RTC 200517], F. 5).

De conformidad con todo ello, y en los términos enunciados, nos corresponde analizar si la demandante acreditó en el caso de autos la existencia de indicios que generen una razonable apariencia a favor de la alegación de vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y garantía de la indemnidad que implica que no pueda ser objeto de represalia por el hecho de ejercer sus derechos legítimos.

Y a tal efecto, la sentencia de instancia nos declara probado que la actora envió un burofax el día 29 de febrero de 2016 a la empresa en la que solicitaba la regularización de su jornada, pues pese a estar contratada a tiempo parcial venía realizando una jornada a tiempo completo. A los 11 días de dicho burofax se le comunica la extinción de su contrato.

Los anteriores datos, salvo prueba en contrario, sí deben ser afirmados como suficientes a los efectos de crear una sospecha, fondo o panorama indiciario de discriminación, en tanto en cuanto pone de manifiesto la razonable posibilidad de que el cese o extinción comunicada el 11 de marzo de 2016, con efectos del 6 de marzo de 2016, trae causa o es reacción del burofax del día 29 de febrero de 2016.

3) Estos indicios no han quedado desvirtuados por la existencia de una causa objetiva y razonable que permita concluir que el despido es ajeno a esos indicios.

Por un lado, la realización de una jornada superior a la pactada en el contrato, que fue la reivindicación de la trabajadora, ha quedado acreditada en autos, y no es siquiera discutida por la empresa que no recurre la sentencia. Por otro lado, la finalización del contrato, que era por obra y/o servicio no se acredita, pues pese a ser contratada como jefa de prensa para su relación con los medios en período electoral, la juez afirma que continuó prestando servicios después de ese período, de modo que sus funciones pasaron a ser permanentes, lo que impide apreciar una justa causa extintiva.

En consecuencia, y habiéndose aportado por la demandante un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio, le corresponde a la parte demandada la carga de aportar datos y razones objetivas que elimine dicha sospecha. El empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

Pero en el caso que nos ocupa, por un lado, la realización de una jornada superior a la pactada en el contrato ha quedado acreditada en autos. Por otro lado, la finalización del contrato, que era por obra y/ o servicio, no se acredita, pues como decimos pese a ser contratada como jefa de prensa para su relación con los medios en período electoral, continuó prestando servicios después de ese período, de modo que sus funciones pasaron a ser habituales permanentes, lo que impide apreciar una causa extintiva objetiva.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Carmen contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Santiago de Compostela , en proceso por despido promovido por la recurrente contra la entidad PODEMOS- CCA A CORUÑA debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando la nulidad del despido y condenando a la demandada a la readmisión de la trabajadora en el mismo puesto que desempeñaba antes del despido y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.