Sentencia Social Nº 3204/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1209/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

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C.R.M.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 3204/07

ILTMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA

ILTMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiuno de Noviembre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1209/07, interpuesto por Carlos Ramón , DON Marcelino , DON Enrique , DON Pedro Francisco , DON Jose Ramón , DOÑA Emilia , DOÑA Marcelina , DOÑA Verónica , DOÑA Camila , DOÑA Juana , DOÑA Sofía , DON Jose Manuel , DON Jorge , DON Ernesto , DON Abelardo , DON Carlos Daniel , DOÑA Guadalupe , DOÑA Yolanda , DOÑA Estefanía contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Jaén en fecha dos de febrero de dos mil siete en Autos núm. 558/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Carlos Ramón , Carlos Ramón , DON Marcelino , DON Enrique , DON Pedro Francisco , DON Jose Ramón , DOÑA Emilia , DOÑA Marcelina , DOÑA Verónica , DOÑA Camila , DOÑA Juana , DOÑA Sofía , DON Jose Manuel , DON Jorge , DON Ernesto , DON Abelardo , DON Carlos Daniel , DOÑA Guadalupe , DOÑA Yolanda , DOÑA Estefanía en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra CONSJERIA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha dos de febrero de dos mil siete , por la que Apreciar la excepción de falta de reclamación previa de doña Sofía y desestimar la demanda promovida por don Carlos Ramón , don Marcelino , don Enrique , don Pedro Francisco , don Jose Ramón , doña Emilia , doña Marcelina , doña Verónica , doña Camila , doña Juana , don Jose Manuel , don Jorge , don Ernesto , don Abelardo , don Carlos Daniel , doña Guadalupe , doña Yolanda , doña Estefanía contra Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, a quien se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Los actores prestan servicios en el Centro de Valoración y Orientación de la Delegación Provincial de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, en Jaén, con las categorías de Médicos (Grupo 1), Psicólogos (Grupo 1) y Trabajadores Sociales (Grupo II), según consta en el expediente administrativo.

Rige entre las partes el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- El procedimiento para el reconocimiento o revisión del plus de Penosidad, Toxicidad y/o Peligrosidad viene regulado en el Acuerdo sobre criterios y reconocimiento o revisión del plus de Penosidad, Toxicidad y/o Peligrosidad, publicado en BOJA de 3.03.1998.

La resolución de 2.02.1998, establece los principios generales para la valoración de la atribución del plus a los puestos de trabajo.

TERCERO.- Los actores don Marcelino , don Jose Ramón , doña Emilia , doña Marcelina , doña Verónica , doña Camila , doña Juana , doña Sofía , don Jose Manuel , don Jorge , don Ernesto , don Abelardo , doña Estefanía , con fecha de 1.10.03 y don Carlos Ramón , don Enrique , don Pedro Francisco , don Carlos Daniel , doña Guadalupe y doña Yolanda , con fecha de 16.05.06, formularon solicitud de reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad.

Respecto a la petición de 2003, el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Jaén, tras visita de fecha 13.11.2003, realiza propuesta desfavorable a la petición. En el Anexo 1 que lo acompaña, informe de Factores de riegos psicosociales también se contiene una propuesta desfavorable a la petición de los actores. Ambos informes se dan por íntegramente reproducidos afectos de prueba.

CUARTO.- Según el Informe elaborado por la Directora del Centro de Valoración y Orientación, de 21.06.06, plenamente coincidente con el emitido por el anterior Director, de 9.03.04, son competencias de la/os Médico/as (formando parte de un equipo multidisciplinar) las siguientes:

*explorar y seguir los casos precisos, individualmente o en el seno de un equipo multidisciplinar.

*realizar evaluaciones médicas del grado de discapacidad, para determinar el tanto por ciento de minusvalía.

*establecer diagnóstico de discapacidad para establecer las limitaciones y/o aptitud del beneficiario.

*informar y colaborar con la dirección de centros, instituciones, familiares, otros profesionales en materia de su competencia.

*visitas a domicilio para valorar usuarios que no tienen posibilidad de desplazamiento. Visitas a usuarios con estas circunstancias en Centros de Día, Ocupacionales, Centros Penitenciarios, etc.

*Desarrollar en general todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidos o relacionados con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

El citado informe concluye "Hasta la fecha no tengo constancia de hechos que superen el límite tolerable desde una óptica de riesgo laboral. Si bien es cierto que la asistencia es directa, a puerta cerrada y con personas que con mucha frecuencia demandan ayudas económicas, lo que conlleva cierto riesgo de enfrentamiento entre el/la técnico y los usuarios. No se puede asegurar que lo/as médico/as de este Centro se vean obligado/as a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de colegas que realizan esta misma labor. No obstante y debido a las características del puesto, considero necesaria la presencia de un vigilante jurado".

QUINTO.- Existe en el Centro de Valoración y Orientación un Equipo multidisciplinar formado por Psicólogos, Médicos y Diplomados en Trabajo Social. Las funciones que realizan son de valoración y dictámenes del grado de minusvalía física, psíquica, sensoriales y factores sociales. Cada miembro del equipo dispone de un despacho donde recibe al peticionario de minusvalía, examina la documentación aportada, le realiza las exploraciones y entrevistas que considera oportunas, según su especialidad (aspectos médicos, psíquicos o sociales) y valora finalmente el grado de minusvalía o discapacidad según protocolos y baremos oficiales vigentes. Ocasionalmente realizan desplazamientos domiciliarios, centros de internamiento (hospitales, residencias 3° edad, centro de disminuidos físico-psíquicos y centro penitenciario).

SEXTO.- Desde el 16.10.06 la Delegación Provincial ha suscrito un contrato de servicios con la empresa Prosegur, quien realiza el servicio de vigilancia y seguridad en el Centro Base por medio de un vigilante.

SÉPTIMO.- Los actores, salvo doña Sofía , formularon respectivas reclamaciones previas, de fecha 24.07.06, en solicitud de reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad.

La Orden de 10.10.06 desestima la reclamación previa a la vía judicial formulada por don Carlos Ramón , don Marcelino , don Enrique , don Pedro Francisco , don Jose Ramón , doña Emilia , doña Marcelina , doña Verónica , doña Camila , doña Juana , don Jose Manuel , don Jorge , don Ernesto , don Abelardo , don Carlos Daniel , doña Guadalupe , doña Yolanda y doña Estefanía . Resolución que se apoya en que "según el acuerdo para el reconocimiento o revisión de los pluses ha de cumplirse el requisito procedimental de estudio de la solicitud en el correspondiente Equipo de Trabajo, Propuesta de Resolución por la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo y posterior ratificación por la Comisión del Convenio. Así, todas las solicitudes se encuentran en estado de tramitación. Por ello, esta reclamación no puede ser estimada, ya que la Administración ha de reconocer este derecho con base en estudios e informes que demuestren su oportunidad, y en el presente caso, dicha tramitación no se ha evacuado".

La Orden de 19.12.06 desestima la reclamación previa a la vía judicial formulada por don Jose Manuel y doña Estefanía , con el mismo fundamento que la anterior.

OCTAVO.- El sueldo base que corresponde al Grupo I (Médico y Psicólogo) asciende a 14.974,68 (x 14 pagas) euros en año 2005 y a 15.274,28 (x 14 pagas) euros en año 2006. El salario base que corresponde al Grupo 11 (Trabajador Social) asciende a 12.709,20 (x 14 pagas) euros en año 2005 y a 12.963,44 (x 14 pagas) euros en año 2006.

NOVENO.- Los actores presentan demanda ante el Juzgado Decano de Jaén, con fecha de 19.10.06 , solicitando se condene a la demandada a que les abone el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad con efectos económicos desde el 1° de octubre de 2003.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Carlos Ramón Y 18 MAS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda de la parte actora y contra ella se alza dicha parte mediante un primer Motivo, Revisión fáctica, ex Art. 191 b) de la L.P.L.

Es doctrina constante de la Sala que es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto, garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción"-concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución.

Estas conclusiones se extraen del proceso valorativo de toda la prueba desplegada ante el Juzgador el cual, pasadas por el tamiz de las reglas de la sana crítica y en proceso valorativo conjunto de todas ellas, las establece con el carácter de verdad formal. Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el arte 191,de la Ley Rituaria Laboral. Y es que el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como ha dicho, le es propia.

Con base a tal doctrina debe ser rechazada la solicitud de que se añada al Relato fáctico un nuevo Hecho, con apoyo en Informe de 8-1-2004 del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Jaén, Hecho que sería de este tenor literal:

"Que el grado de aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es nulo; que en el riesgo higiénico de exposición a agentes biológicos, no se cumple lo establecido en el R.D. 664/1997, debiendo aplicarse en concreto y como mínimo las medidas que previenen los artículos 4 ; 6.a; 6.d; 6.2; 7.a); 7.b); 7.c); 7.2; 7.3; 7.4; 8 y en especial el apartado 3; 12.; No se utilizan las medidas de prevención universal relacionadas con la exposición a los diferentes enfermos que lo precisen; no se han impartido cursos de formación e información de sus riesgos laborales; no se sigue una vigilancia de la salud especifica a los riesgos a los que están sometidos; no van acompañados por el oficial del centro penitenciario en las visitas que realizan a estos centros; no se han adoptado medidas de seguridad en las visitas domiciliarias."

A mayor abundamiento desestimatorio decir que el Informe de apoyo ya ha sido valorado específicamente por la Magistrada de instancia, manteniendo, Hecho Tercero que fue efectuada propuesta desfavorable de la solicitud del plus de peligrosidad, lo que contradice lo prentendido, por lo que el Motivo Revisorio articulado debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Con amaparo en el apartado c) del artículo 191 de la L.P.L se formula un segundo Motivo de Suplicación en el que denuncia la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucia, por interpretación errónea, así como de las Sentencias del T.S de Justicia de Andalucia, Sala de Málaga, de 12-2-99, 30-3-01 y 30-5-01 , Sentencias estas que, sabido es, no constituyen Jurisprudencia en sentido estricto, Art. 1.6 del Código Civil , para basar un Recurso de Suplicación, ex art. 191 c) mencionado al principio.

TECERO. En la norma convencional citada, se establece que el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen, añadiéndose que las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal, y que Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, precepto igual en su texto al del Art. 50 del V Convenio Colectivo, y en relación con dicho precepto se adoptó Acuerdo por la Comisión de dicho V Convenio , que se recoge en la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de Febrero de 1.998, publicada en el BOJA de 3 de Marzo siguiente, en el que se establece que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión, sin mayores análisis y valoraciones, añadiéndose como lógica justificación de ello que con dicho plus no tratan de compensarse tales riesgos puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, añadiéndose que el pago del plus implica una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. En el presente caso no existe constancia alguna en la relación de hechos probados de la Resolución que se impugna de que la actora, en el desarrollo de su actividad profesional, esté sometida a riesgos o peligros ajenos a los que son propios de su profesión de Asesor Técnico de Valoración del Centro de Valoración y Orientación de Granada de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, ni que esté realizando su labor, que se produce dentro de lo que es el Equipo de Valoración, en condiciones distintas a las demás personas de su misma categoría profesional, y siendo ello así, ha de convenirse que no tiene derecho a que le sea abonado el plus que reclama, y al coincidir con este criterio el que se sustenta en la Sentencia de instancia, se impone su confirmación con paralela desestimación del Recurso contra ella planteado, ya que en este sentido se ha pronunciado esta Sala en múltiples ocasiones en casos de Médicos del EVO, y de Diplomados en Trabajo Social al servicio del mismo Organismo, por todas las dictadas en los Recursos 1290/01, 3407/04 y 3535/04, de fecha 22-1-02, 11-5-05 y 29-6-05, respectivamente.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Ramón , DON Marcelino , DON Enrique , DON Pedro Francisco , DON Jose Ramón , DOÑA Emilia , DOÑA Marcelina , DOÑA Verónica , DOÑA Camila , DOÑA Juana , DOÑA Sofía , DON Jose Manuel , DON Jorge , DON Ernesto , DON Abelardo , DON Carlos Daniel , DOÑA Guadalupe , DOÑA Yolanda , DOÑA Estefanía contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Jaén en fecha dos de febrero de dos mil siete , en Autos seguidos a instancia de Carlos Ramón Y 18 MÁS en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuanta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y asimismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.120907 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.