Sentencia Social Nº 3207/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9448/2005 de 26 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2005 - 0000052

fc

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 26 de abril de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3207/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por SAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SS 16 frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 21 de Junio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 32/2005 y siendo recurrido/a Matías . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-1-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21-6-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por D. Matías contra S.A.T. Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 16, debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el demandante y condeno a la demandada a readmitirle inmediatamente en las mismas condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o le abone la indemnización de 58.632 euros, más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 9-12-04, hasta la de dicha notificación en cualquier caso, a razón de 70,43 euros diarios. Con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º) Circunstancias laborales del actor.

El demandante acredita en la empresa demandada, las siguientes circunstancias profesionales:

- Antigüedad desde el 1-6-86.

- Categoría Grupo I Nivel 2 (médico traumatólogo).

- Salario bruto diario de 70,43 euros con inclusión de pagas extras.

(Resulta de la documental aportada, y del reconocimiento expresa por parte de la demandada).

2º) Hechos anteriores al despido.

En fecha 16-1-04 la demandada remitió carta al actor en la que se detallaban determinadas presuntas irregularidades cometidas pro el mismo, concediéndosele el plazo de una semana para efectuar alegaciones. El contenido de dicho documento se da por íntegramente reproducido (folio 59).

El actor contestó por carta de fecha 24-1-04, refiriéndose a cada uno de los pacientes referenciados en la carta de la empresa y manifestando su intención de cumplimentar todos los datos especificados en el parte de urgencias (folio 60).

La demandada comunicó al actor su despido mediante carta de fecha 1-3-04, con efectos desde su recepción, en base presuntas faltas cometidas por el mismo referidas a la falta de constancia en las hojas de urgencias del diagnóstico de una serie de pacientes, así como en cinco de ellos de los apartados relativos al tratamiento y recomendaciones; igualmente se le imputaba el incumplimiento de los protocolos de descoagulación y del nivel de conciencia, así como haber extendido el alta y baja médica simultániamente a varios pacientes. El contenido de dicha carta se da aquí íntegramente por reproducida (folio 62).

En fecha 24-3-04 la demandada remitió nuevo escrito al actor por el que se le comunicaba que "... esta empresa ha decidido dejar sin efecto el despido efectuado el día 1 de marzo de 2004, a fin de que pueda usted efectuar las alegaciones que estime pertinentes a los hechos imputados en la carta de despido que se le entregó el día 1 de marzo de 2004, debiendo hacerlo, si lo estima conveniente, mediante escrito que deberá presentar en el plazo de 4 días", poniendo así mismo a su disposición en este acto un cheque por importe " ... correspondiente al salario dejado de percibir hasta el día de hoy... ". El contenido de dicha carta se da por reproducido (folio 65).

El actor formuló alegaciones mediante escrito presentado ante la entidad demandada el 29-3-04. En la referida carta, cuyo tenor se da por reproducido (folio 71) el actor comenzaba señalando que "... en el plazo conferido al efecto el pasado día 24 de marzo de 2004, pasó a efectuar, en relación a los hechos expuestos en la carta de despido de fecha 1 de marzo que se considera subsanada, en mi opinión indebidamente, las siguientes alegaciones...".

La Mutua demandada notificó al actor carta de despido en fecha 31-3-04, con efectos desde dicha fecha. En la citada carta la demandada consideraba, tras las alegaciones formuladas por el actor, "... que son ciertos los hechos imputados inicialmente...", lo que "... hace que tengamos que ratificarnos íntegramente en nuestro escrito de 1 de marzo de 2004..." (el contenido de dicha carta obra al folio 75, dándose por reproducido).

Tramitado el preceptivo acto preprocesal y formulada la oportuna demanda, se dictó Sentencia por este Juzgado, en fecha 18-11-04 (folio 96), por la que se estimó la demanda declarando "... improcedente por defectos formales el despido producido el día 1-4-04 ... todo ello, sin perjuicio de lo establecido en el art. 110.04 de la L.P.L .". Dicha sentencia no fue recurrida y devino firme.

En el fundamento tercero de dicha Sentencia se especificaba que "... En el presente supuesto consta acreditado que la carta de despido fue entregada al actor el día 1-3-04, sin que previamente se le hubiera concedido término alguno para efectuar alegación sobre los hechos contenidos en aquélla. Igualmente, consta probado que no fue hasta el día 24-3-04 cuando la empresa puso de manifiesto, en el acto de conciliación, haber advertido la posible comisión de un defecto formal, no siendo entregada la carta de despido hasta el día 31-3-04, después de subsanar el trámite obviado de contestación por parte del trabajador a las imputaciones realizadas por la empleadora. Es evidente, así pues, que el despido efectuado en fecha 1-3-04 padecía defecto formal".

3º) Nuevo despido.

En fecha 9-12-04 la empresa remitió telegrama al actor (que obra al folio 252), por el que comunicaba su opción por la readmisión, el abono de los salarios de tramitación y el alta en Seguridad Social con esa misma fecha.

Igualmente en el mentado telegrama se refería: "De conformidad con el artículo 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral se procede a su despido por las mismas causas que dieron al anterior, por lo ue damos por reproducida íntegramente nuestra carta de fecha 31 de marzo de 2003, no pudiéndole otorgar un nuevo plazo de 4 días para formular alegaciones, por otra parte ya efectuadas en su momento, por no disponer de plazo al ser el plazo artículo 110.4 de sólo 7 días para proceder al nuevo despido. Atentamente...".

4º) Trabajos del actor.

El actor venía trabajando en el servicio de urgencias de la Mutua demandada durante el turno de mañana atendiendo alrededor de aproximadamente 25 pacientes. (Testifical de la Sra. Estíbaliz ).

El actor ha admitido no haber rellenado íntegramente las hojas de urgencia de todos y cada uno de los pacientes que ha visitado, así como no haber seguido en todos sus extremos el protocolo de descoagulación en los dos casos indicados en la carta de despido, si bien por motivos justificados, reconociendo igualmente haber extendido los partes de alta y baja simultáneamente en casos leves y en los que el tratamiento era simplemente farmacológico. (folio 71).

En fecha 3-2-04 el actor atendió al Sr. Manuel , derivado por otro centro asistencia médico. El mentado paciente acudió a la consulta con el dedo vendado, disponiendo el actor que se le hiciese una radiografía, sin que procediera a levantar la venda y que volviera al día siguiente para ser visitado en consultas externas, donde se le apreció una fractura. (confesión del actor).

El 20-1-04 el actor atendió al Sr. Luis Angel , figurando como diagnóstico en el informe de asistencia "posible aplastamiento D8 en estudio y dorsalgia mecánica", si que se le diera la baja. No obstante ello con posterioridad acudió el actor al director médico a fin de examinar la radiografía realizada, detectándose que existía fractura, por lo que se llamó al paciente y se le dio de baja (testifical de Doña. Estíbaliz ).

5º) Regulación convencional.

Por la actividad de la empresa resulta de aplicación el convenio colectivo general de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo.

6º) REpresentación.

El actor no ha ostentado en el último año anterior al despido condición de representante legal de los trabajadores. (Resulta de su falta de alegación y acreditación por el demandante).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que declaró la improcedencia del despido efectuado el 9-12-2004 , se alza en suplicación la empresa demandada, cuyo recurso impugna el trabajador accionante. El recurso se plantea al amparo de los apdos. b) y c) del artículo 191 LPL , pero por obvias razones de método se analizará en primer término el motivo de derecho atinente a la supuesta infracción por la resolución recurrida del artículo 55, 1 y 4 del ET , en relación con el artículo 110.4 LPL y el artículo 61.1.3 del Convenio Colectivo nacional de empresas de seguros de 21 de marzo de 2001.

SEGUNDO.- Dispone el art. 55-4 ET que el despido de un trabajador se calificará como improcedente, entre otras razones, cuando en su forma no se ajuste a lo establecido en el apartado 1 de este precepto. Norma, ésta, que establece la forma en que ha de hacerse el despido, que en el caso del trabajador que no es representante de sus compañeros o delegado sindical, o afiliado a un sindicato, constando esta circunstancia al empresario, consiste en su notificación por escrito en el que figuren los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Ahora bien, en el párrafo segundo del apdo. 1 del artículo 55 ET se faculta a que por convenio colectivo se puedan establecer otras exigencias formales para el despido, que es lo que hace en el presente caso el artículo 61 del Convenio Colectivo de aplicación, a cuyo tenor en los supuestos de faltas graves y muy graves, siempre que la naturaleza y circunstancias de los hechos lo permita y no se agoten los plazos legales de prescripción, el trabajador dispondrá de cuatro días hábiles para contestar a la comunicación realizada por la empresa sobre los hechos que se le imputan¿ El plazo indicado en el apartado anterior será de observancia obligatoria, haciéndolo, en consecuencia, compatible con lo previsto en materia de prescripción. Si el artículo 55.1 ET fija las formalidades mínimas que ha de reunir la comunicación y permite su ampliación por vía convencional, de ello se sigue que si existe libertad para acordarlas, una vez convenidas las mismas vinculan plenamente, y su omisión acarrea iguales consecuencias que el incumplimiento de las mínimas, porque para el sector en que se pactan unas y otras tienen el mismo carácter obligatorio, según recoge el artículo 55.4 ET . Ninguna norma de naturaleza de orden público impide el reforzamiento de las garantías que al despido disciplinario puedan convenir libremente las partes como pacto de la negociación colectiva de donde emanan correlativos derechos y obligaciones para los intervinientes, sin que sea posible eliminar con posterioridad uno de estos pactos aisladamente considerados, porque procediendo así se anularía el sinalagma contractual y se destruiría la unidad del contrato que forma parte de su propia esencia. Por lo que, fijado un trámite de audiencia obligatorio, su no concesión vulneraría la garantía que se estimó necesario establecer para dar un plus de protección al trabajador sujeto al despido. La norma convencional no pretende sino reforzar las garantías de los trabajadores en orden a la conservación de su empleo.

TERCERO.- El empresario que no cumplió con la observancia del citado requisito formal puede subsanar ese defecto, realizando un nuevo despido, posibilidad admitida por el artículo 55.2 del ET, en el que se establece que "si el despido se realiza inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndose durante los mismos en alta en la Seguridad Social". La reforma introducida por la Ley 11/1994 ha producido un cambio importante en la redacción de dicho precepto; antes, la regla sustantiva (artículo 55.3 del ET ) permitía la subsanación de los defectos observados en el plazo de siete días a partir de la notificación de la sentencia que declarase la nulidad del despido (calificación que recibía anteriormente el cese realizado con incumplimiento de requisitos formales); la Ley procesal (artículo 113.2 de la LPL de 1990 ) contenía idéntica advertencia. La práctica forense y la doctrina venían sosteniendo que no era preciso esperar a la sentencia y que la subsanación cabía en cualquier momento, excepto en un período que se llamó "tiempo muerto" y que iba desde la presentación de la demanda de despido, hasta la fecha en que se dictaba la sentencia, e incluso alguna sentencia como la del TCT de 30 abril 1986 , exceptuaba también el plazo a partir del momento de la presentación de la conciliación extrajudicial previa.

Actualmente en nuestro Derecho existen ambas reglas, la sustantiva y la procesal, la primera - como ya vimos-, señala un límite más estrecho (20 días a partir del primer despido, art. 55.2 del ET) y la procesal (art. 110.4 de la LPL de 1995 ), continúa admitiendo la posibilidad de subsanación "dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia", cuando el despido se declarase improcedente por incumplimiento de los requisitos y el empresario hubiese optado por la readmisión; pero cuidando la norma en señalar que ese despido ya no es "una subsanación del primero, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha". Esta declaración legal es la clave para la solución de la presente litis en orden a si el empresario cumplió las formalidades legal y convencionalmente establecidas. Como bien dice el Juzgador de instancia, estamos ante un nuevo despido, no ante la subsanación del primitivo, por lo que la empresa, antes de proceder al mismo, debió cumplir el trámite de comunicación previa al trabajador previsto en la norma colectiva antes transcrita, sin que constituyera obstáculo para cumplimentar dicho trámite el limitado plazo de siete días desde la notificación de la sentencia para proceder al nuevo despido, pues dicho plazo queda interrumpido durante el tiempo que se haya invertido en la realización del trámite de audiencia. En tal sentido, la STS 10 noviembre 1995 , dictada en recurso de casación para la unificación de la doctrina declara que deberán excluirse de dicho cómputo los días invertidos ya sea en el trámite preceptivo del expediente contradictorio, siempre que éste se inicie dentro del plazo de siete días, o bien los invertidos en la tramitación de la audiencia en el supuesto previsto en el art. 55.1 del ET , cuando el trabajador despedido estuviera afiliado a un sindicato, en cuyo caso procede, si al empresario le consta tal afiliación, que previamente al despido dé audiencia a los delegados sindicales, cuyo incumplimiento por la empresa demandada, determina la improcedencia del despido y la posibilidad de subsanar dicho defecto de forma en el plazo de siete días. En el mismo sentido, como cita la sentencia del Juzgado, sobre la interrupción (o suspensión) del plazo de siete días para que la empresa proceda al nuevo despido se pronuncian las SSTS 13 junio 1984, 18 octubre 1986 y 30 marzo 1988 , estableciéndose en esta última que "... bastará para estimar cumplido este plazo en estos supuestos, que el citado expediente se inicie dentro del plazo de siete días siguientes al de la notificación de la sentencia de nulidad, y tramitado el mismo sin dilación, es obligado concluir que la empresa se atuvo a lo dispuesto en el art. 55 núm. 4", mientras que la de 13 junio 1984 expresa que "es incuestionable que el plazo de siete días a que hace referencia el art. 55.4 del Estatuto no es susceptible de ser cumplido en los supuestos de exigencia de expediente contradictorio previo, ... dado, además, que de aceptarse la tesis del recurso, se vulnerarían los principios generales del derecho "ad imposibilia nemo tenetur", y también el afirmativo "de que toda interpretación que conduzca al absurdo debe ser rechazada"".

Por tanto, el empresario, en ese plazo de siete días, deberá llevar a efecto el nuevo despido en forma, para lo cual debió ineludiblemente cumplir el trámite de audiencia previa convencionalmente exigido, sin que pueda estimarse suficiente la audiencia que en su día se concedió al actor, ocho meses antes del nuevo despido, pues ello mermaría las posibilidades de defensa y oposición del trabajador, dado que, aun basándose el nuevo despido en los mismos hechos que sustentaron la primitiva decisión extintiva, es evidente que, con la oportuna comunicación previa, podría el trabajador haber reforzado, ampliado o modificado sus primitivas alegaciones. No se trata, en suma, de ninguna formalidad sin sentido, por cuanto su omisión puede generar indefensión, por lo que no cabe dispensar a la empresa del cumplimiento de un requisito, de obligatoria observancia, que incide sobre el derecho de defensa del trabajador.

Por lo que, ante el incumplimiento por la patronal de la reiterada previsión convencional, no cabía sino la declaración de improcedencia efectuada por la sentencia recurrida, que por ello se ha confirmar en su integridad, con desestimación del recurso e imposición de costas a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SAT Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 16 contra la Sentencia de 21 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Sabadell en autos núm. 32/05, promovidos por don Matías contra dicha entidad en reclamación por despido disciplinario, y, en su consecuencia, confirmamos dicha resolución en todas sus partes, con imposición de costas a la recurrente, que deberá abonar al Letrado de la parte actora, por honorarios de impugnación del recurso, la cantidad de 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones que se hubieran constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.