Sentencia Social Nº 3207/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2006 de 03 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 3 de maig de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats

més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3207/2007

En el recurs de suplicació interposat per Mutua Egara a la sentència del Jutjat Social 3 Barcelona de data 28 d'abril de 2005 dictada en el procediment núm. 128/2005 en el qual s'ha recorregut

contra la part Luis Andrés , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Johnoson Controls Eurosit, S.L. i Tesoreria General Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il· lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer. En data 22 de febrer de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 28 d'abril de 2005 , que contenia la decisió següent:

"Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA EGARA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Luis Andrés y contra la empresa JOHNOSON CONTROLS EUROSIT S.L., debo declarar y declaro que la contingencia determinante de la Incapacidad Permanente de DON Luis Andrés , deriva de accidente de trabajo, debiendo estar y pasar por dicha declaración todas las partes, confirmando la resolución dictada en vía administrativa."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.-El trabajador DON Luis Andrés nacido el día 16 de mayo de 1964, está afiliado a la Seguridad Social en situación de alta, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de operario de producción (oficial textil).- Expediente administrativo.-

2.- El día 07.11.02 inició un período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo y cuando se le da el alta médica el 07.08.03, consta como enfermedad profesional. El 30.09.03 se le expide nueva baja médica por accidente de trabajo y en fecha 25.05.04 se le extendió el alta con propuesta de secuelas definitivas. Tras el oportuno dictamen por la Uvami en fecha 16.08.04, según el cual el trabajador presenta "epicondilitis derecha recidivante intervenida en dos ocasiones. Persistencia de las algias junto a pérdida de fuerza" la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 12.11.04 declarando que el trabajador se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo, con efectos desde 25.05.04, y el derecho a percibir una pensión mensual de 764,36 Euros, más las revalorizaciones de pensión correspondientes que percibirá desde el 12.11.04 y de cuyo pago es responsable la Mutua Egara, con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.- expediente administrativo y folios 156 a 161, 164.

3.- Formulada reclamación previa por la Mutua, por entender que la contingencia determinante es enfermedad profesional, fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 25.02.05, quedando agotada a vía administrativa.- expediente administrativo.

4.- La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua Egara, estando al corriente de pago.

5.- La Mutua inició actuaciones ante el INSS, con el objeto de que el trabajador fuera declarado en situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional..- folio 111.-

6.- La profesión del trabajador en operario de producción (oficial textil) en la empresa codemandada que se dedica al montaje completo de las diferentes partes del producto, en este caso de los asientos delanteros de los modelos de coche León y Toledo en una cadena de producción. El Trabajador debe realizar el montaje de la parte del producto del lugar de la cadena de montaje. El trabajador se encontraba en la zona de enfundado. El trabajador coge la funda con la espuma y deposita el respaldo o el cojín enfundado en la línea de montaje. La jornada es de 8 horas diarias de lunes a viernes incluidos con tres descansos de 10 minutos y uno de veinte minutos, cada 2 horas se realiza un descanso.

7.- La base reguladora de la prestación asciende a 16.676,88 Euros anuales.

8.- La Uvami consideran que las lesiones derivan de accidente de trabajo.- expediente administrativo.

9.- La parte actora padece las siguientes lesiones: Epicondilitis derecha intervenida y recidivada.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que no el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Enfront la Sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora, en la qual sol.licitava es revoqués la Resolució de data 12 de novembre de 2.004 de l'Institut Nacional de la Seguretat Social, que declarà el treballador codemandat Don. Luis Andrés en situació d'incapacitat permanent total per a la seva professió habitual, derivada d'accident de treball, i es declarés que les lesions provenen de la contingència de malaltia professional, s'interposa per aquella Recurs de Suplicació.

Cal dir que la sentència d'instància desestimà la demanda en entendre que la malaltia que pateix el treballador citat, "epicodilitis derecha intervenida i recidivada" prové d'accident de treball, atès que aquesta malaltia no consta com malaltia professional en el llistat que es recull en el R.D. 1995/1978, de 12 de maig , ni tampoc la professió de l'actor, operari de producció, consta en la llista del punt 6 b) del R.D. citat i, a més, fa referència a la doctrina d'aquesta Sala ( sentència de data 15.10.2003 ), en la qual s'assenyala que el llistat que conté el R.D. esmentat és un llistat exhaustiu, sense possibilitat d'entendre-hi inclòs, per analogia o extensió, altres patiments, altres productes o substàncies o altres professions o activitats que les que expressament conté.

SEGON.- En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l' article 191, apartat b) de la Llei de Procediment Laboral , al recurrent sol.licita la revisió del fet provat segon, pel qual proposa la següent redacció: "2.- El día 7-11-2002 sin mediar ningún golpe o traumatismo, inició período de Incapacidad Temporal por presentar epicondilitis codo derecho" aunque por error se indicó la contingencia de accidente de trabajo, cursándose alta médica por curación en fecha 7-8-2003 por contingencia de enfermedad profesional.

En fecha 30-9-2003 se expide nueva baja médica por " epicondialgia dreta i cervicalgia en estudi y en fecha 25-5-2004 se emite alta médica con propuesta de Incapacidad Permanente Total por enfermedad profesional.

El dictamen del ICAM de 16-8-2004 indica "epicondilitis derecha recidivante intervenida en dos ocasiones. Persistencia de las algias junto a pérdida de fuerza" constando la contingencia de ENFERMEDAD PROFESIONAL.

La dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 12-11-2004 declarando al trabajador en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total derivada de Accidente de Trabajo, con efectos desde 25-5-2004, y el derecho a percibir una pensión mensual de 764, 36 Euros más las revalorizaciones de pensión correspondientes que percibirá desde el 12-11-2004 y de cuyo pago es responsable la MUTUA EGARA, con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.-"

Es fonamenta la revisió en els folis 17 a 21 i 76 i 77 i 171 al 173.

Seguidament interessa que addicioni al sisè ordinal de la sentència recorreguda el següent: "Las tareas de su ocupación son manuales, que requieren resistencia física ya que realizan esfuerzos con los miembros superiores y movimientos repetitivos, movimientos de palets, etc.". Es fonamenta en el foli 29, que és el professiograma del Sr. Luis Andrés , aportat per l'empresa on treballava.

I, per últim, solicita es modifiqui el fet provat vuitè en el sentit de que consti que la Uvami considera que les lesions deriven de malaltia professional i no d'accident de treball com consta en l'esmentat fet provat. Es basa en el propi dictamen d'aquest òrgan que es troba al foli nº 19 de les actuacions.

Doncs bé, totes tres pretensions han de tenir èxit perquè efectivament, revisats els documents en que es basen s'observa que la jutgessa ha patit error en l'apreciació dels documents citats. Pel que fa al fet segon es pot observar en els folis 171 al 173 que el Sr. Luis Andrés va tenir epicondilits dreta sense baixa ja des del mes de juny de 2.002 per "movimientos repetitivos" , segons dades del servei mèdic de l'empresa, fins que el 13 de setembre és enviat a la Mútua on se li fa una infiltració i inicia un tractament amb fisioteràpia, però encara que retorna al treball tornen els dolors i la Mútua el dóna de baixa mèdica el 7.11.2002 i encara que en el document de baixa consta com a causa "accident de treball", el cert és que no consta en cap document aquest accident i que en el document d'alta de data 7.8.2003 consta ja malaltia professional. També és cert que després de ser operat dues vegades del colze dret, va tornar a treballar i el 30.9.2003 se li dóna de nou la baixa mèdica per la mateixa malaltia.

Cal també que consti que els moviments que feia en la seva feina eren repetitius i havia de realitzar esforços amb les extremitats superiors, tal com es demana en la segona petició, perquè aquesta precisió pot tenir transcendència per a modificar la decisió de la sentència i així consta en el document que es cita en el motiu.

I, per últim, també té raó la recurrent quan afirma que en el dictamen de la UVAMI consta que la Incapacitat Permanent Total es considera que deriva de la contingència de malaltia professional.

TERCER.- En el segon motiu del recurs, també correctament emparat, ara en l' article 191, apartat c) de la Llei de Procediment Laboral , la recorrent entén que la sentència ha infringit l' art. 116 de la Llei General de la Seguretat Social , per inaplicació, així com per aplicació indeguda de l' article 115.2 e) de la mateixa Llei i el R.D. 1995/1978, de 12 de maig i al.lega, en síntesi, que s'ha de revocar la sentència, declarant que les lesions de l'actor provenen de malaltia professional, atès que la dolença que pateix, l'epicondilitis, és una afectació de microteixits que afecta a la inserció dels músculs i tendons en la zona dels colzes, que s'ha produït de forma evolutiva al llarg del temps i en relació directa amb el treball realitzat, que exigeix moviments repetitius i d'esforç de les extremitats superiors perquè l'actor fa tasques de muntatge complet dels seients davanters d'uns models d'automòbils, per la qual cosa s'ha d'entendre que es una malaltia que està recollida en l' apartat E 6 b) de l'Annex del R.D. 1995/1978, abans citat , és a dir, dins del llistat de malalties per fatiga de les baines tendinoses.

Per resoldre el tema controvertit cal recordar que el concepte de malaltia professional es troba en l' article 116.1 de la Llei General de la Seguretat Social , segons el qual "se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se aprueba por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley y, que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

D'aquest concepte queda clar que la malaltia professional està integrada per tres elements: 1) el treball per compte aliena; 2) que estigui provocada per l'acció de determinats elements o substàncies; i 3) que es doni en alguna de les activitats que s'inclouen en la llista. Enumeració que es recollia, en el moment dels fets que s'estan judicant, en el R.D. 1995/1978, de 12 de maig , pel qual s'aprovà el quadre de malalties professionals en el sistema de Seguretat Social, i, per últim, cal que estiguin connectades, atès que hi ha d'haver una relació de causa-efecte entre el treball realitzat i la malaltia que es pateix.

En conseqüència, si un treballador pateix una malaltia que té per causa exclusiva l'execució del seu treball, però no es donen aquests requisits, s'haurà d'aplicar el que preveu de forma subsidiària la pròpia Llei de Seguretat Social, és a dir, l'apartat e) del nº 2 de l'article 115 i la malaltia s'haurà de qualificar com accident de treball i no com a malaltia professional.

En el present supòsit ens trobem amb un treballador que pateix una epicondilitis. D'aquesta malaltia s'ha ocupat recentment el Tribunal Suprem, en les seves sentències de dates 25 de gener i 14 de febrer de 2.006 , en les quals declara que la malaltia ha de ser considerada com accident de treball, si la causa que la va fer aflorar prové d'un accident de treball. És a dir, si hi va haver un trauma (cop, un mal gest, etc.) a conseqüència del qual la malaltia (que podia estar latent) va sortir a la llum.

Aplicant aquesta doctrina al present supòsit cal dir que, tal com s'ha dit en resoldre el motiu anterior, no consta a les actuacions que l'actor patís cap accident de treball -accident de treball en el sentit propi del terme- és a dir un succés sobtat que es produeix en el moment i lloc de treball. Així, doncs, en principi, no es pot considerar per aquest motiu la malaltia de l'actor com a accident de treball.

QUART.- S'haurà d'entrar a examinar, seguidament, si es compleixen els requisits abans citats per ser considerada malaltia professional. En primer lloc si la malaltia es pot incloure o no entre les que es troben recollides en l'apartat E 6) relatiu a "enfermedades per fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas; tenosinovitis de los mozos de restaurante, cajeras, costureras, dactílografos, mecanógrafas, lavanderas, etc. I la "periostitis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etc.", atès que com es veu, aquesta concreta patologia no es recull en aquest apartat.

La causa de l'epicondilitis és una inflamació de les insercions musculars en l'epicòndil del colze, que pot ser deguda a diferents processos patològics com la tendinitis, bursitis o periostitis de diverses etiologies.

L'epicondilitis es produeix després de moviments reiterats de pronació i supinació de la ma amb el colze en extensió, que es donen en el curs de certes activitats professionals o laborals. La tracció dels músculs epicòndils sobre la seva inserció periòstica produeix una inflamació traumàtica que fa dolorosos els moviments d'extensió i supinació del colze.

Doncs bé, tenint en compte quina és l'etiologia d'aquesta malaltia -inflamació de les insercions musculars en l'epicòndil del colze- la Sala entén que s'ha d'incloure en l'apartat abans citat del quadre de malalties professionals en vigor en el moment dels fets que s'estan judicant, atès que com va posar de relleu la recent sentència recaiguda en el R. 885/06 "El cuadro de enfermedades profesionales presenta en este extremo una definición amplia de las afectaciones relativas a las zonas tendinosas, incluyendo la fatiga de los mismos como determinante de la calificación. Así lo entendió este Tribunal en la sentencia de 16 de octubre de 2.003 , en que, en relación a este mismo apartado, ya indicábamos que el Real Decreto permite entender una conclusión favorable a un numeros apertus en las actividades profesionales que describe"

En aquesta última sentència es fa referència a un treballador que patia una tendinitis del bíceps braquial del colze dret, però la seva argumentació es pot perfectament traspassar al present supòsit, en el que s'està tractant d'una epicondilitis, que és precisament una varietat de la tendinitis.

D'altra banda també cal tenir en compte que sí figura expressament recollida en el quadre de malalties professionals, la periostitis. Mentre que la periostitis consisteix en una inflamació del periosti (membrana del teixit conjuntiu que rodeja els ossos, l'epicondilitis suposa la inflamació dels tendons en el seu punt d'insercio en l'epicòndil del colze, és a dir, una inflamació del teixit conjuntiu que forma la inserció del tendó on aquest teixit es confon amb el periosti, per la qual cosa no deixa de ser una forma de periostitis.

Per últim i cal remarcar-ho perquè és un element important a tenir en compte, cal recordar que en el propi dictamen de la UVAMI es reconeix que la malaltia que pateix l'actor prové de malaltia professional.

CINQUÈ.- En relació al tercer requisit referent a la professió de l'actor, cal dir que encara que concretament no es reculli la seva feina (muntador dels seients de diversos vehicles) en la relació de professions a que fa referència la norma, cal dir que aquesta, quan fa referència a les diferents professions, deixa el tema obert, perquè acaba amb un etcétera, la qual cosa necessàriament ha d'implicar una llista oberta. I està provat que el treballador codemandat realitza una feina que requereix resistència física, atès que realitza esforços amb els membres superiors i moviments repetitius, moviments de palets, etc. (fet provat sisè, amb la modificació acordada) i és per això que s'ha d'entendre que la malaltia que pateix prové de la feina realitzada i s'ha d'incloure dins d'aquest apartat,

En relació amb aquesta qüestió, la Sala ja s'ha manifestat en aquest sentit en les sentències de dates 2.11.2004 (R. 6828/2003), en relació amb un professor de gimnàs, 6.2.2004 (R. 657/2002) referent a un muntador de mobles (que és el més semblant al present litigi) i la més recent de 9 de gener de 2.007 (R. 3136/2006, relativa a un guixer .

L'estimació del motiu comporta la del recurs i la revocació de la sentència d'instància.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem el Recurs de Suplicació interposat per la MÚTUA EGARA contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 3 de Barcelona, en data 28 d'abril de 2.005 , que va recaure en les Actuacions 128/05, en virtut de demanda presentada per l'esmentada Mútua contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, LA TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, Don. Luis Andrés i JOHNOSON CONTROLS EUROSIT, S.L., en reclamació per determinació de contingència, i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució i amb estimació de la demanda presentada per l'esmentada Mútua hem de revocar la Resolució de l'INSS de data 12.11.04, declarant que la contingència de la qual deriven les lesions que pateix el Sr. Luis Andrés i per les quals ha estat declarat en situació d'Incapacitat Permanent Total, és de Malaltia Professional.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.