Sentencia Social Nº 3208/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1378/2005 de 07 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

5

Sección 1ª

M.D.

SENTENCIA NÚM. 3208/2005

Autos 8/2005

Granada 4

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a siete de diciembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1378/05, interpuesto por I.N.S.S. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de GRANADA en fecha 22 de marzo de 2.005 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Valentina en reclamación sobre PRESTACIONES contra I.N. S.S. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2.005 , por la que estimo la demanda presentada por Dª Valentina contra el INSS y, revocando la Resolución del INSS de fecha 18.09.04 declaro que la actora se encuentra afecta de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio derivada de e. Común con derecho al percibo de una pensión mensual vitalicia del 100% de su base reguladora, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por tal declaración así como al abono de la pensión acordada con pago de los atrasos, incrementos y mejoras que correspondan.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- A Doña Valentina , nacida en fecha 14.10.56, titular del D.N.I. nº NUM000 , vecina de Adra (Almería), Pl. DIRECCION000 , NUM001 , P- NUM002 . P- NUM003 , con domicilio a efectos de notificaciones en Granada AVENIDA000 , NUM004 , NUM005 , afiliada al REASS c/a con el número NUM006 , le fue reconocida en fecha 12.09.02 una pensión de Incapacidad permanente total para su profesión de Obrero agrícola c/propia sobre una base reguladora de 471'46 €. El cuadro médico que entonces le aquejaba era el de Hipercolecteriolemia, intervenida de CA papilar de tiroides y CA ductal infiltrante grado IIIA (Noviembre 00) con posterior RT y QT. Tras recuperación funcional hay déficit funcional del hombro derecho más 50% (diestra). Por sentencia de 15.01.03 de J. Social Uno de Almería (Autos 1008/02 ) fue declarada la actora afecta de I.P. Absoluta, sentencia revocada por la de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía de Granada de 11.11.03 (Recurso 1665/03 ).

2.- Con fecha 21.07.04 la parte demandante presentó escrito ante el INSS (Delg. Prov. de Almería) instando la Revisión del grado de incapacidad que tenía reconocido por la de Absoluta. El facultativo del EVI, en Informe Médico de Síntesis emitido en fecha 09.09.04, efectúa con relación a la actora el siguiente diagnóstico: Beneficiaria IP Total desde 2002 por Ca. de mama ductal infiltrante grado III-A y Ca. papilar de tiroides estadio I de AJCC. Hipotiroidismo post-cirugía. Linfedema MSD con balance articular hombro derecho, limitado al 50%. Hiperlipemia fenotipo II-A. Obesidad grado II. El EVI, en fecha 17.09.04, tras apreciar el siguiente cuadro: Hipotiroidismo post-cirugía.

Linfedema MSD con balance articular hombro derecho, limitado al 50%. Hiperlipemia fenotipo II-A. Obesidad grado II, propone al Organismo demandado la no revisión del grado de incapacidad pretendido. El INSS desestima la petición de revisión del grado de incapacidad por Resolución de fecha 19.09.04, por no agravación de las dolencias (F. 80 Y 81).

3.- Mediante escrito presentado en 29.10.04 la parte demandante interpuso Reclamación previa, desestimada por Acuerdo del INSS de 28.12.04 (Del. Prov. Almería, F. 88).

4.- El cuadro patológico que presenta la actora es el siguiente: Hipotiroidismo post-cirugía. Linfedema MSD con balance articular hombro derecho, limitado al 50%. Hiperlipemia fenotipo II-A. Obesidad grado II.

5.- La demanda se presenta a reparto en fecha 3.12.04.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por I.N.S.S., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Alega el Instituto Nacional de la Seguridad Social que la Sentencia de instancia, al declarar al actor afecto de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, en vía de revisión, vulnera el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . En esta materia debe tenerse en cuenta, como con reiteración ha puesto de relieve la Sala, que el cambio de un grado de invalidez permanente a otro por agravación está condicionado, no solo por la realidad constatada de una agravación, sino también por la circunstancia de que la misma sea de tal entidad que justifique el encuadramiento de la situación del trabajador en las previsiones del nuevo grado que se pretende. Dado que en el presente caso se declara como probado, en el ordinal cuarto de la relación de probanza, que las afecciones que se objetivan a la demandante consisten en hipotiroidismo post- cirugía. Linfedema MSD con balance articular hombro derecho, limitado al 50%. Hiperlipemia fenotipo II-A. Obesidad grado II, limite funcional que ya presentaba cuando fue declaración en invalidez permanente total, a lo que hay que añadir, según la fundamentación jurídica, síndrome ansioso depresivo, habrá de concluirse que ello no es impeditivo para realizar actividades laborales acorde con sus limitaciones, y como la invalidez permanente absoluta es aquella por la cual el trabajador queda imposibilitado de una manera definitiva para toda profesión u oficio, es claro que el estado actual de quien acciona, aunque en el caso de entender que haya experimentado agravación desde que le fue reconocida una invalidez permanente total para su profesión habitual, no es en estos momentos constitutivo de invalidez absoluta. Siendo contrario al expuesto el criterio que se mantiene en la Sentencia impugnada se impone su plena revocación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por I.N. S.S. contra la Sentencia dictada el día 22 de marzo de 2.005 por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO de los de GRANADA en Autos seguidos a instancia de Dª Valentina contra el Instituto recurrente, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, absolviendo como absolvemos al demandado de la acción que en su contra se ejercita.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.