Sentencia Social Nº 3208/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2646/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03208/2011

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102694

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002646 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000978/2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Recurrente/s: Daniela

Abogado/a:Procurador/a:

Graduado/a Social: ALVARO ALVAREZ PEDREZUELA

Recurrido/s: INSS INSS, TGSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 3208/11

En OVIEDO, a veintitrés de Diciembre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Ilmas. Sras. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrado de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002646/2011, formalizado por el GRADUADO SOCIAL D. ALVARO ALVAREZ PEDREZUELA, en nombre y representación de Daniela , contra la sentencia número 429/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000978/2010, seguidos a instancia de Daniela frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Daniela presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 429/2011, de fecha trece de Julio de dos mil once.

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- Doña Daniela , con D.N.I. NUM000, nacida el día 8 de octubre de 1955, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 fue declarado por Resolución del INSS de fecha 28 de noviembre de 2007, afecta de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, para su profesión de repartidora de pan con derecho a la correspondiente prestación , con base al siguiente cuadro clínico: "hernia discal cervical".

2.- En fecha 11 de mayo de 2010 la actora solicitó la revisión por agravación del grado de invalidez reconocido , y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 1 de julio de 2010, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dictó resolución en fecha 20 de julio de 2010, declarando que no procedía la revisión por la agravación pretendida, formulándose frente a dicha Resolución la preceptiva reclamación previa que fue expresamente desestimada en fecha 26 de octubre de 2010.

3.- Actualmente el actor presenta el siguiente cuadro patológico:

HDC C5-C6 intervenida mediante microdiscectomia y artropastia con prótesis tipo Mobi-C a dicho nivel. Diagnosticada de cervicoartrosis. Protrusión L3-L4 y discopatia L5-S 1 Ca ductal infiltrante estadio mama estadio T2 No Mo Distimia.

A la exploración presenta: Acude a la unidad acompañada, entra sola en la consulta. Aspecto adecuado .Obesa. Tranquila. Facies neutra. Lenguaje conservado y fluido. Centra el discurso en la sintomatología ansiosa y los dolores generalizados. No ideación autolítica, No Alteraciones en la esfera sensoperceptiva ni psicótica.

Estática conservada. Dinámica cervical activa limitada en todos los arcos. Dinámica lumbar conservada. MSI: Discreto edema en brazo y antebrazo.

BA hombro activo: ab y f1exion anterior 110° , RE 80°, RI no lleva mano a columna lumbar. No atrofias. BM global 5/5. ROT conservados y simétricos.

Maniobras de estiramiento radicular negativas.

RNM C LUMBAR 2010:

Protrusión L3-L4 izquierda que comprime raíz, Discopatía L5-S 1.

4.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 755,93 euros mensuales y la fecha de efectos la de 23 de julio de 2010 , según conformidad de las partes.

TERCERO: En la Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestima la demanda presentada por DOÑA Daniela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Daniela formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de octubre de 2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de marzo de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: Se advierte que esta Sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho , se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora en suplicación la Sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecta de incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total inicialmente reconocido.

Por la vía del artículo 191 b) LPL, solicita la recurrente la revisión del hecho tercero de los declarados probados, relativo al cuadro clínico, interesando se complete con los datos que señala.

La Sala rechaza la revisión interesada. Son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado , que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada , sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la Sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador , por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado, pues el informe médico que ampara la revisión solicitada, no demuestra la equivocación de la Juzgadora de instancia que se limita a preferir el Informe Médico de Síntesis confeccionado por el facultativo oficial , cuyo ?juicio diagnóstico? y exploración son los recogidos en la sentencia. A mayor abundamiento, la adición que se pretende no permitiría alterar el sentido del fallo dada la repercusión funcional que ello conllevaría.

SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 191 c) LPL se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 137.5 LGSS en relación con el 143.2 y 136 del mismo texto y 11.1 c) y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969.

La cuestión planteada es la del reconocimiento a la demandante de una situación absolutamente incapacitante, como consecuencia de una agravación de su anterior situación, que acreditó que fue calificada como de incapacidad permanente total para el que era su trabajo habitual por enfermedad común en el año 2007. En ese sentido, el artículo 143 LGSS regula la posibilidad de revisar el estado invalidante del beneficiario de una incapacidad permanente, entre otros motivos, por agravación. Pero para ello no sólo es necesario una agravación de las enfermedades o padecimientos físicos del actor , sino y lo que es más importante, que los mismo, imposibiliten al actor el ejercicio de cualquier profesión u oficio ya que el artículo 137.5 LGSS, define la invalidez permanente absoluta como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Conviene primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas , tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta (artículo 136.1 LGSS ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización , en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es , cual sea la capacidad laboral residual que , las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien , en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad , a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado , de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles , y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

TERCERO.- Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias, es decir , atendiendo a la "especificidad litigiosa" del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: 1.- Por un lado, el cuadro lesivo que presentaba la demandante cuando le fue reconocida la primitiva situación invalidante, consistente en, "Hernia discal cervical" -hecho probado primero-; 2.- Las dolencias que en la actualidad presenta consistentes en, "HDC C5-C6 intervenida mediante microdiscectomia y artropastia con prótesis tipo Mobi-C a dicho nivel. Diagnosticada de cervicoartrosis. Protrusión L3-L4 y discopatia L5-S 1 Ca ductal infiltrante estadio mama estadio T2 No Mo Distimia.

A la exploración presenta: Acude a la unidad acompañada, entra sola en la consulta. Aspecto adecuado .Obesa. Tranquila. Facies neutra. Lenguaje conservado y fluido. Centra el discurso en la sintomatología ansiosa y los dolores generalizados. No ideación autolítica , No Alteraciones en la esfera sensoperceptiva ni psicótica.

Estática conservada. Dinámica cervical activa limitada en todos los arcos. Dinámica lumbar conservada. MSI: Discreto edema en brazo y antebrazo.

BA hombro activo: ab y f1exion anterior 110°, RE 80°, RI no lleva mano a columna lumbar. No atrofias. BM global 5/5. ROT conservados y simétricos.

Maniobras de estiramiento radicular negativas.

RNM C LUMBAR 2010:

Protrusión L3-L4 izquierda que comprime raíz , Discopatía L5-S 1". -hecho probado tercero-; 3.- La agravación del cuadro clínico con entidad suficiente como para considerar al actor inhabilitado por completo para la realización de todo tipo de trabajo es rechazada por la Juzgadora de instancia.

CUARTO.- Pues bien, del juego conjunto de las circunstancias aludidas, se deduce, en el entender de esta Sala, que la actora no es merecedora de la declaración pretendida, ya que verificada la obligada confrontación o juicio de comparación entre el antiguo y el actual cuadro de enfermedades, es evidente que no concurren los requisitos exigidos para que tenga virtualidad y eficacia la revisión por agravación del grado de invalidez permanente total anteriormente concedido, para pasar al de invalidez permanente absoluta , de conformidad con lo previsto en el artículo 143 LGSS, de forma que efectuada dicha comparación se llega a la conclusión de que el Estado patológico de la actora, no ha sufrido alteración trascendente , ni ha experimentado una sensible agravación o empeoramiento hasta el punto de repercutir en la capacidad laboral residual , para llegar a constituir una invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta para todo trabajo, definida en el número 5 del artículo 137 LGSS, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ya que al cuadro osteoarticular ya conocido y que limita para actividades que impliquen sobrecargas mecánicas del raquis, se añaden otras dolencias que no revelen una absoluta limitación funcional, pues la afección de mama no presenta recidiva e impide únicamente la realización de esfuerzos o de realizar trabajos que comporten riesgo de sufrir microtraumatismos y la distimia no provoca alteraciones psíquicas importantes. Todo lo cual conduce a la confirmación de la Sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Daniela contra la Sentencia del juzgado de lo Social nº4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Invalidez Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Así , por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.