Sentencia Social Nº 321/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 300/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00321/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2012 0101250

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000300 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000396 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de ZARAGOZA

Recurrente/s:INSS I N S S

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 300/2012

Sentencia número: 321/2012

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a quince de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 300 de 2012 (Autos núm. 396/2011), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza de fecha 6 de febrero de 2012 ; siendo demandante Fructuoso y codemandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Fructuoso , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente parcial, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza, de fecha 6 de febrero de 2012 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por el actor D. Fructuoso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, condenando al demandado a que abone al actor una cantidad a tanto alzado de 30.038,40 euros, correspondiente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.151,60 euros'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El actor D. Fructuoso nació el NUM000 -1968 y está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de preparador de pedidos en industrias alimentarias en la empresa Cecosa Supermercados S.L.. Las tareas fundamentales de su trabajo consisten en:

75%: Se desplaza con la máquina y el palet o carro que tiene que preparar, cogiendo de cada hueco las unidades que le demanda el sistema, huecos que se encuentran a nivel del suelo.

15%: Una vez finalizado el pikin coge el pedido y lo enfilma, bien mecánicamente utilizando la enfilmadora o manualmente.

10%: Conectar la máquina al cargador y desconectarla cuando vaya a utilizarla, realizando cambio de batería cuando sea necesario.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez fue emitido dictamen por el EVI con fecha 15-2-2011, dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 17-2-2011. Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

TERCERO.- El actor padece , derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones: Discopatía degenerativa L5-S1 y hernia discal a dicho nivel, intervenida quirúrgicamente en octubre de 2010, practicándosele una flavectomía ampliada L5-S1 izquierda con colocación de un dispositivo interespinoso tipo Inswing a dicho nivel. A la exploración de columna dorso-lumbo-sacra: extensión bien, flexión 70º, rotación y lateralización ambas hacia la derecha moderadamente limitadas por la clínica. Deambulación independiente sin claudicación, sin déficit motor. Movilidad lumbar, sin evidencia de afectación radicular funcional. Debe de evitar la realización de actividades que supongan una sobrecarga estática o dinámica sobre el raquis lumbosacro, como adoptar posturas forzadas de raquis lumbar, realización de movimientos repetitivos de flexo-extensión de raquis lumbar, mantenimiento de bipedestación o sedestación prolongada.

CUARTO.- La base reguladora asciende a 804,38 euros mensuales en el supuesto de incapacidad permanente total y de 1.215,60 euros en el supuesto de incapacidad permanente parcial'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la Gestora recurrente, bajo cauce procesal adecuado, cuatro motivos dirigidos a la revisión fáctica. En el primero, con cita de los documentos obrantes a los folios 40, 41 a 45, 66 y 67, pretende incluir en el ordinal tercero el texto alternativo que propone en el que relata las dolencias que, según la Gestora recurrente, padece el demandante; en el segundo, con cita del documento obrante al folio 93 de autos, se solicita la modificación del ordinal cuarto para hacer constar la cuantía correcta de la base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial que al demandante corresponde; en el tercero con cita de los documentos obrantes a los folios 94 a 100 se pretende, mediante la introducción de un nuevo ordinal innominado, hacer referencia a la existencia de otro expediente administrativo de incapacidad permanente tramitado de oficio al demandante y en el motivo cuarto, con cita de los documentos a los folios 68 a 70, la introducción en otro nuevo e, igualmente, innominado ordinal mención al supuesto grado de discapacidad reconocido por el Instituto competente al demandante.

La sentencia de instancia hace constar al hecho probado cuarto que la base reguladora del demandante -a efectos de la incapacidad permanente parcial solicitada- es de 1.215,60 € mensuales, y en la parte dispositiva condena a la Gestora demandada al pago de la cantidad de 30.038,40 €, pese a que dice que tal cantidad es la correspondientea 24 mensualidades de la base reguladora de 1.151,60 €(sic). Si tenemos en cuenta que 30.038,40 dividido entre 24 arroja un cociente de 1.251,60, es palmario que nos encontramos ante un, repetido error mecanográfico, que la cuantía correcta de la base reguladora es la que aparece al folio 93 de autos y que la sentencia de instancia ha condenado a la demandada al pago de la cuantía correcta de la indemnización de 24 mensualidades correspondiente a la situación de incapacidad permanente parcial que reconoce. Y como error mecanográfico que es, es posible su corrección en cualquier instante -sin que sea precisa la interposición de recurso de suplicación en tal sentido- como efectivamente se hace en este concreto momento procesal.

El resto de los motivos es, claramente, improsperable. El primero porque, con manifiesto olvido del contenido del artículo 193.b) LRJS y de la doctrina jurisprudencial que interpretó su inmediato antecesor (el 191.B TRLPL ), pretende en sede de suplicación la realización de actividad de valoración y ponderación de los medios de prueba que señala. Y el tercero y cuarto por su manifiesta intrascendencia respecto del objeto de este proceso.

SEGUNDO.-En el segundo motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, se denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 136.1 párrafo segundo y 137.3º de la LGSS de 20.6.1994. Entiende la Gestora que las dolencias que el actor padece no limitan su capacidad laboral ni en el porcentaje previsto en las normas que cita como infringidas, ni en ningún otro. En base a alegaciones fácticas -expuestas en inadecuado lugar- entiende que el demandante puede desempeñar correctamente su profesión habitual de mozo de almacén, negando que tal desempeño precise de sobreesfuerzo lumbar mantenido.

Es doctrina reiterada, de origen tanto jurisprudencial cuanto suplicacional, la de que declara que, dado que las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social en su modalidad contributiva son profesionales, es preciso para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

Y el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como lasituación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea1)grave,2)susceptible de determinación objetiva,3)previsiblemente definitiva y4)que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en laapreciación conjuntade las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9.6.1987 y 15.3.1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15.3.1989 ).

Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 ), y que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976 , 1 julio 1980 y 26 marzo 1982 ).

Por otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid. por todas, STS de 5.10.1981 ).

Asimismo, autorizada doctrina científica afirma que porreducción anatómicaha de entenderse la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que lareducción funcionalimplica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo.

En el presente caso la sentencia de instancia determina que las dolencias que el actor padecenole imposibilitan el adecuado desarrollo detodaslas funciones propias de su profesión habitual de mozo de almacén-preparador de pedidos, sino que se lo dificultan ya que, por consecuencia de su afección en el raquis lumbosacro, está impedido para la realización de tareas que lo sobrecarguen, entre las que se encuentran la recogida de bultos, objetos o paquetes del suelo. Pero tales tareas no forman parte significativa de las contenidas en su profesión habitual de mozo de almacén, sino, todo lo más, de un concreto puesto de trabajo, el que desempeña en la actualidad. No siendo admisible confundir entre profesión y puesto de trabajo como continua doctrina jurisprudencial tiene reiteradamente declarado.

El motivo ha de estimarse.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 300/2012, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 37/2012 dictada en 6 de febrero del corriente por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Zaragoza que revocamos y dejamos sin efecto, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por Fructuoso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a quien absolvemos libremente de cuantos pedimentos contra ellos han sido deducidos. Sin costas.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.