Sentencia Social Nº 321/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 207/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00321/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2010 0303348

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000207 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000761 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s:Carlos Manuel

Abogado/a:DIEGO ANGEL BALLESTEROS MARTINEZ

Procurador/a:JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:JUNTA EXTREMADURA CONSEJERIA EDUCACION Y CIENCIA

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MARIA PILAR MARTIN ABELLA

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CACERES, a diecinueve de Junio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 321/12

En el RECURSO SUPLICACION 207/2012, interpuesto por el Ltdo. D. Diego Angel Ballesteros Martínez, en nombre y representación de Don Carlos Manuel , contra la sentencia de fecha 04/11/11 dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento 761 /2010, seguidos a instancia del recurrente frente a la JUNTA EXTREMADURA, CONSEJERIA EDUCACION Y CIENCIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Carlos Manuel presentó demanda contra JUNTA EXTREMADURA CONSEJERIA EDUCACION Y CIENCIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de Noviembre de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.- El trabajador Don Carlos Manuel prestaba servicios para la JUNTA DE EXTREMADURA como persona laboral y con la categoría profesional de técnico de administración.

2º.- El demandante fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en virtud de Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 5 de marzo de 2.009 .

3º.- El Sr. Carlos Manuel presentó escrito en fecha de 6 de mayo de 2.009 ante la JUTNA DE EXTREMADURA en el que solicitaba el cambio de puesto de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio Colectivo del Personal laboral de la Junta de Extremadura, pretensión que fue aceptada por dicha Administración, fecha de 26 de noviembre de 2.009 que la categoría profesional compatible con el estado de salud del demandante es la de puesto de trabajo que no conlleven responsabilidad, entre ellos ordenanza y similares, y se le otorgó el número 39 a efectos de antigüedad. Al día de la fecha la demandadaza no ha procedido a asignarle una plaza concreta ante la ausencia de vacantes en una categoría profesional compatible con su estado de salud y que tengan una jornada laboral inferior al cien por cien de duración.

4º.- con fecha de 11 de junio de 2.010 la parte demandante presentó reclamación previa administrativa a la vía laboral, que fue desestimada por Resolución de 7 de julio del mismo año.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Don Carlos Manuel contra la JUNTA DE EXTREMADURA, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D0N Carlos Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 03/5/12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se le adjudique un puesto de trabajo de ordenanza o similar y en un primer motivo se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo añadir tres nuevos.

En el hecho probado quinto constaría que 'por concurso oposición libre de 8 de julio de 2009, DOE de 10 de julio, se ofertaron un total de 45 plazas de ordenanza en la localidad de Badajoz, según orden de convocatoria y nº de página siguiente de dicha convocatoria: pág. 20202, 3 plazas; pág. 20203, 2 plazas; pág. 20204, 2 plazas; pág. 20205, 6 plazas; pág. 20206, 7 plazas; pág. 20207, 5 plazas; pág. 20208, 10 plazas; pág. 20209, 7 plazas y pág. 20210, 3 plazas', pudiéndose acceder a ello porque no sólo consta en el mencionado Diario Oficial, sino que se admite por la demandada e incluso el juzgador de instancia se refiere a ello en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia. Que la adición pueda ser intrascendente para el recurso no la impide pues, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina'.

En lo que sería otro hecho constaría que 'por concurso de ascenso convocado al efecto con fecha 15/junio/2010, la demandada ofertó un total de 266 plazas del Grupo V del Convenio, puestos similares al que podría optar el actor según informe del al Comisión evaluadora'. De ello puede accederse a que se añada la oferta de plazas, pero no que sean de puestos similares a los que podría optar el demandante, pues no son de ordenanza o similares, sino, entre otros, de camarero limpiador y peón especializado agrícola, general, de lucha contra incendios o mecánica.

Por último, en otro hecho probado constaría que 'desde la fecha de presentación de la instancia del actor para el cambio de puesto de trabajo por invalidez hasta la fecha de celebración del acto de juicio la demandada ha procedido a formalizar contratos temporales para cubrir plazas vacantes de ordenanza o categorías similares en un número mayor a 39', sin que pueda accederse a ello porque de los documentos en que se apoya no se desprende lo que el recurrente intenta introducir como probado.

SEGUNDO.-En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 9.3 de la Constitución , 82 y 86 del Estatuto de los Trabajadores y 13 del V Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Extremadura, publicado en el Diario Oficial Extremadura 85/2005, de 23 de julio de 2005 que, en su nº 1, establece que 'El trabajador laboral fijo que sea declarado por el I.N.S.S. en incapacidad permanente total, podrá solicitar a la Dirección General de la Función Pública, en el plazo de 1 mes desde la notificación de la correspondiente resolución del I.N.S.S., el cambio del puesto de trabajo que ostente con carácter definitivo por otro puesto de trabajo vacante, ya sea desocupado o desempeñado temporalmente, y cuya categoría sea de igual o inferior grupo de clasificación, siempre que la situación del trabajador lo requiera y la organización del trabajo lo permita. El nuevo puesto deberá ser compatible con el estado de salud y capacitación profesional del trabajador, y adecuado a su capacidad residual. Ello implicará el cambio de categoría, en su caso, respetando la antigüedad'.

Hay que tener en cuenta, además, que, como se declara con valor fáctico en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia, por la comisión paritaria del convenio, 'dado el gran número de solicitudes, se conviene que en los casos de incapacidad permanente total se oferten plazas con jornada inferior al 100 %, siendo el criterio para seleccionar al trabajador el de antigüedad en la solicitud, entendiendo por tal el de entrada en la Administración', que no existen plazas vacantes aptas para el demandante con esas características y que, en la lista de los que están a la espera de una plaza similar, ocupaba el puesto 39.

Alega el recurrente que no puede darse valor al acuerdo de la comisión paritaria del convenio porque se trataría de una cuestión sobre la que es competente la comisión negociadora del convenio según el art. 88 ET y porque no se ha publicado como establece el art. 90.

Establece el art. 5 de convenio sobre la comisión paritaria que, entre otras funciones tiene la de vigilar la aplicación del Convenio e interpretar su contenido y que es el órgano de interpretación y participación en la determinación de las condiciones generales de trabajo del personal laboral de la Junta de Extremadura.

Respecto a la función y las competencias de tales comisiones, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2009 (Rec. 131/ 2008 ), en doctrina reiterada por la de 29 de abril de 2010, rec. 37/2009 .:

"La Comisión Paritaria es en nuestro ordenamiento un órgano de administración del convenio, entendiendo por tal la resolución de las cuestiones que puedan dar lugar a la interpretación y aplicación de las normas de aquél ( artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores ) y la gestión o ejecución de sus mandatos.

No es, por tanto, un órgano con competencias normativas, ni un órgano de negociación permanente y la Sala ha señalado con reiteración que:

1º) entre las atribuciones de la comisión paritaria no figura ni puede figurar la modificación de lo pactado en convenio colectivo ( sentencias 15.12.1994 , 4.6.1996 , 31.10.2005 );

2º) la determinación de las funciones respectivas de la comisión negociadora del convenio y de la comisión de aplicación del mismo en el marco de la negociación colectiva de eficacia general corresponde en exclusiva al legislador, y excede, por tanto, de las atribuciones de los sujetos con capacidad convencional representados en la propia comisión negociadora asignar valor normativo a los acuerdos de la comisión de aplicación ( sentencia de 30.5.2007 , con cita de numerosos pronunciamientos anteriores);

3º) que cualquier acto emanado de las comisiones paritarias que modifique el contenido del convenio habrá de ser declarado nulo ( sentencia de 30.5.2007 ).

Es cierto que la doctrina constitucional y la de esta Sala, al distinguir entre 'comisiones de mera administración' y 'comisiones negociadoras', ha venido admitiendo en la práctica la asunción de ciertas funciones reguladoras por parte de estas comisiones. Pero se trata de una competencia limitada por tres exigencias:

1ª) debe tratarse de una mera labor de ejecución y desarrollo de las previsiones ya contenidas en el convenio colectivo y no de una facultad alternativa o autónoma de regulación, ni mucho menos de una facultad de modificación del convenio;

2ª) es preciso que estas comisiones queden abiertas en los términos de legitimación negocial previstos en el Estatuto de los Trabajadores;

3ª) deben cumplirse las exigencias formales de publicidad de las normas".

En este caso no puede decirse que con el acuerdo de que tratamos la comisión paritaria del convenio haya excedido las funciones que tiene atribuidas pues no ha contravenido lo dispuesto en el convenio respecto al cambio de puesto de trabajo de quienes hayan sido declarados en incapacidad permanente total para su profesión habitual, sino que, simplemente, ha desarrollado el precepto, determinando que características debe tener el puesto de trabajo que se puede asignar a los trabajadores y en que orden debe procederse al cambio cuando las solicitudes sean varias. Puede que en cuanto a lo primero se haya restringido el derecho de que se trata, pero, aunque podamos considerar sin efecto esa restricción, en cambio, la otra parte del acuerdo, la relativa al orden de concesión, no puede ser más lógica, puesto que es fácil que se produzcan varias solicitudes pendientes para puestos similares y que existen menos plazas que peticiones y en tal caso es claro que no puede concederse un mismo puesto a más de un trabajador, por lo que es razonable acudir al criterio de la fecha de la solicitud sin que con ello pueda entenderse que se va contra el precepto ni que suponga restricción del derecho o regulación de él en forma distinta del previsto en el convenio.

En cuando a la falta de publicación del acuerdo, debe referirse el recurrente a los Boletines Oficiales establecidos en el art. 90.3 ET , pero, aunque no consta que se haya publicado así, ni el TS, cuando habla de publicidad exige que se produzca en tales medios ni tampoco lo hace el convenio que, respecto a las reuniones de la comisión lo que establece es que 'Las reuniones de este órgano se celebrarán ordinaria y obligatoriamente cada dos meses y con carácter extraordinario según disponga su reglamento de funcionamiento interno. Las actas de la Comisión Paritaria, en las que deberán constar expresamente los acuerdos y los votos particulares, en su caso, serán redactadas y remitidas a las Centrales Sindicales en el plazo de quince días desde la celebración de la correspondiente sesión. Una vez revisadas por las Centrales Sindicales serán firmadas por las mismas en el plazo de cinco días desde su recepción. La Administración procederá a comunicar los acuerdos recogidos en el acta a los órganos competentes para llevarlos a efecto en los quince días siguientes a la firma de la misma por las partes'.

De todas formas, aunque no diéramos valor al tan repetido acuerdo, lo que consta probado es que con las mismas características que la del demandante, existían, al menos, otras 38 solicitudes y que sólo hubo tres puestos de trabajo que pudieran ser ocupados, puesto que, como razona el juzgador, a la fecha en que se determinó cuales eran los puestos a los que el demandante podía acceder las 45 plazas de ordenanza ya habían sido ofrecidas en concurso oposición unos meses antes y lo mismo sucede con las demás del Grupo V, entre las cuales, además, como se dijo, había gran variedad de categorías que no eran compatibles con su estado. Por ello, como se dijo antes, no puede ser más lógico y razonable que, ante el silencio que al respecto guarda el convenio, se otorguen las plazas por el orden de solicitud entre quienes se encuentran en las mismas condiciones que el demandante.

Alega el recurrente que no consta que quienes están delante de él en la lista de solicitantes estén habilitados por la comisión correspondiente, pero no se desprende así de lo que razona el juzgador de instancia en el cuarto fundamento de derecho porque, de lo contrario, no se les hubiera incluido en la lista de quienes están en sus mismas circunstancias. Igualmente alega que no se acredita que esos trabajadores hayan solicitado plazas en Badajoz o alrededores pero, como alega la recurrida en su impugnación, el art. del convenio no limita el lugar de los puestos a los que se pueda acceder ni preferencia a quienes los soliciten en uno u otro. Es más, en el mismo precepto se establecen las consecuencias de que se ofrezca un puesto en la misma u otra localidad, de lo que se desprende que se pueden solicitar y ofrecer todas.

Por último, en cuanto a la posible tardanza en la resolución de la solicitud, no se ve en que pueda consistir ese 'interés unilateral de la demandada' en el retraso. Además, en el propio convenio se establece un trámite al respecto que supone varios pasos pues, a tenor del art. 13, 'En el supuesto de incapacidad permanente total, para resolver el referido cambio de puesto la Dirección General de la Función Pública solicitará al I.N.S.S. informe sobre la compatibilidad de la incapacidad del trabajador con el desempeño de las funciones de otras categorías susceptibles de utilizar para el dicho cambio de puesto de trabajo' y 'En todo caso será preceptivo el informe técnico del Servicio de Salud y Riesgos Laborales valorando la idoneidad del nuevo puesto con la capacidad residual del trabajador', no constando a quien pueda atribuirse la tardanza; puede que lo sea al INSS, que no depende en absoluto de la demandad, o al Servicio de Prevención que, o bien puede concertarse con una entidad especializada ajena a la empresa o, aunque esté integrado por trabajadores suyos, gozan en sus actividades de independencia con diversas garantías ( art. 30 Ley de Prevención de Riesgos Laborales ).

En definitiva, no procede sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Manuel contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a la JUNTA DE EXTREMADURA, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 020712. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.