Sentencia Social Nº 321/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6305/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0006305/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00321/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003

C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27

N.I.G:28079 34 4 2011 0050819,MODELO:40225

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0006305 /2011

Materia:DESPIDOS OBJETIVOS

Recurrente/s:PRODENTAL ALTERNATIVA SL

Recurrido/s:Marisol

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA 0000137 /2011 DEMANDA 0000137 /2011

Sentencia número: 321/12-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID, a veinte de abril de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6305/2011, formalizado por el Letrado D. BARTOLOME RAUL DEL CASTILLO VEGA, en nombre y representación de PRODENTAL ALTERNATIVA S.L., contra la sentencia de fecha 08-06-2011 , dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 22 de MADRID en sus autos número DEMANDA 137/2011, seguidos a instancia de Marisol frente a PRODENTAL ALTERNATIVA S.L., en reclamación por DESPIDOS OBJETIVOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GASCÓN VERA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Se ejercita en la demanda de autos acción en reclamación sobre despido, debiendo señalarse al respecto que con base a la prueba documental aportada en el acto de juicio oral, resulta acreditada la relación laboral, la antigüedad, el salario y la categoría profesional de la demandante, según lo siguiente:

1. Antigüedad: 15/02/2005 (documentos 4 a 12 del ramo de prueba de la actora)

2. Categoría: Auxiliar Clínica (documentos 4 a 12 del ramo de prueba de la actora)

3. Salario: 1.355,07 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extra (documentos 4 a 11 del ramo de prueba de la actora)

SEGUNDO.- Carta de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas.

La demandada por medio de escrito de fecha 17 de enero de 2010, comunica a la demandante la extinción de su contrato por causas objetivas con efectos de fecha 1 de febrero de 2010 (documento 1 del ramo de prueba de la demandada), con el siguiente tenor literal:

'Dirijo a usted la presente en mi calidad de Administradora de le empresa PRODENTAL ALTERNATIVA, S.L., para la que Vd. presta sus servicios, al objeto de poner en su conocimiento que la misma, al amparo de lo dispuesto en elart. 52.C. del R.D.Leg. 1/1995, T.R. de la Leydel Estatuto de los Trabajadores, ha decidido proceder a la Extinción de su Contrato de Trabajo por Causa Objetivas, fundada en la necesidad objetiva e imperiosa de amortizar su puesto de trabajo por motivos estrictamente económicos, para superar la actual situación de la empresa que, como Vd. Sobradamente sabe, se encuentra en grave crisis, al haber reducido en los últimos 12 meses el volumen de sus ventas aproximadamente en un 19,84 % sobre el mismo periodo del año anterior.

Concretamente y para su más exacta información sobre la negativa evolución de la cuenta de resultados, que justifica la decisión adoptada, sucintamente le hacemos notar los obtenidos en el último ejercicio y los dos anteriores:

Ejercicio Económico 2008 ... Pérdidas por ... 28,28 E.

Ejercicio Económico 2009 ... Pérdidas por ... 3.227,48 E.

Ejercicio Económico 2010 ... Pérdidas por ... 16.681,15 E.

La fecha de efectividad de la extinción contractual será el próximo día 1 de febrero de 2010, respetando en consecuencia el plazo de preaviso de quince días que previene elart. 53.0 del referido E.T., durante el que tendría Vd. derecho a una licencia retribuida de seis horas semanales para buscar nuevo empleo.

Al mismo tiempo que le hacemos partícipe del contenido de esta comunicación escrita, ponemos en su conocimiento la indemnización cifrada en 5.420,40 Euros, calculadas a razón de 20 días de salario por año de servicio, de la cual la empresa hará efectiva el 60% en la fecha de extinción que se detalla, es decir la cantidad de 3.252,24 Euros, según disponen los artículos 33.8 y 53.ib) del referido texto legal.

De la misma forma ofrecemos abonarle, en la indicada fecha de efectividad de la extinción de su contrato de trabajo, la liquidación que le corresponde y que para entonces tendrá a su disposición en nuestra oficina.

TERCERO.- Mención en la carta de extinción de contrato de la indemnización.

La demandada en el escrito de extinción de contrato de fecha 17 de enero de 2010, reconoce expresamente una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el siguiente tenor literal:

'Al mismo tiempo que le hacemos partícipe del contenido de esta comunicación escrita, ponemos en su conocimiento la indemnización cifrada en 5.420,40 €, calculadas a razón de 20 días de salario por año de servicio, de la cual la empresa hará efectiva el 60% en la fecha de extinción que se detalla, es decir la cantidad de 3.252,24 €, según disponen los artículos 33.8 y 53.1b) del referido texto legal.'

CUARTO.- Con fecha 13/12/2007, el director de la empresa demandada y la actora suscribieron acuerdo de modificación de horario de la actora, sin modificar el resto de condiciones del contrato, como son cotizaciones a la Seguridad Social o salario percibido (documento 8 del ramo de prueba de la demandada)

QUINTO.- Con fecha 11/01/2011 la actora ingresa en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias para la realización de un legrado a consecuencia de un aborto, permaneciendo de baja por Incapacidad Temporal del 10/01/2011 a 14/01/2011 (documentos aportados con la

demanda)

SEXTO.- La actora con fecha 20/05/2011 interpuso denuncia ante la Inspección de trabajo (documentos 17 y 18 del ramo de prueba de la actora)

SÉPTIMO.- En la empresa demandada presta servicios como Auxiliar una señora llamada Cristina, contratada por una empresa distinta, que es propiedad de los socios de la demandada

OCTAVO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores en la empresa.

NOVENO.- Se ha la preceptiva conciliación con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Marisol contra PRODENTAL ALTERNATIVA, S.L, debo declarar y declaro la nulidad del despido de fecha 1 de febrero de 2010 del que la demandante fue objeto, condenando a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, debiendo readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones en que se encontraba antes del despido, con abono de la cantidad que resulte igual a la suma de los Salarios dejados de percibir desde la fecha del despido casta la efectiva readmisión, en la cuantía de 45,17 euros por día.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01-12-2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12-04-2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha venido a estimar la principal petición actora declarando la nulidad del despido operado en la trabajadora con las consecuencias jurídicas a dicha declaración inherentes.

Disconforme se alza la representación letrada de la parte demandada interponiendo recurso de suplicación que articula en cinco motivos, todos ellos formulados con adecuado encaje procesal

SEGUNDO.-Así, al amparo procesal del artículo 191 b) de la extinta LPL interesa la parte recurrente, en el primero de los motivos del recurso, la revisión fáctica de la sentencia, a fin de que, al sustento de la documental que en el mismo se cita, a saber informe pericial obrante en autos al folio 54 y ss, cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad y declaración del impuesto de sociedades atinentes a los años 2008 y 2009, se adicione al segundo de los hechos probados dos nuevos párrafos en los que se hagan constar, respectivamente, la veracidad del volumen de pérdidas en cómputo anual referenciados por la empresa en la carta de despido, así como de las cifras de negocio correspondientes a los años 2008 a 2010, proponiendo el siguiente texto:'los resultados netos de la demandada en el ejercicio 2008 fueron pérdidas de 28,28 € que en el 2009 se incrementaron hasta los 3.227,48 € llegando a los 16.681,15 € de pérdidas en el ejercicio 2010.

Entre tanto en los mismos periodos la cifra de negocios de la demandada por ejercicio pasó de los 343.270,54 en el 2008 a 324.874,70 € en el 2009 y a 226.628,88 € en el 2010'

El motivo, no participando esta sección de sala de la afirmación de intrascendencia que postula la parte actora en su escrito de impugnación, debe ser estimado. En efecto, aun cuando el hecho probado en cuestión contenga una transcripción de la carta de despido en la que se refleja la situación económica negativa de la empresa en similares términos a los que ahora se pretenden introducir, ello por si sólo no determinaba la realidad de aquellos datos, resultando por lo tanto necesaria la introducción que se postula en el motivo, lo que además se reputa relevante teniéndose en cuenta el tenor del artículo 53.4 del ET que se invoca en el recurso, deduciéndose su contenido de manera directa y patente de la documental que le sirve de sustento. Siendo además que la situación económica negativa de la empresa no ha sido cuestionada por el juzgador de instancia al hacerse eco de la misma cuando afirma en el tercero de los fundamentos de derecho de su sentencia, 'in fine', que 'solamente existen pérdidas de la empresa'.

TERCERO.-Con idéntico encaje rituario postula la parte recurrente, en el motivo segundo de su escrito, la inclusión en el hecho probado cuarto de dos aseveraciones. En la primera se aspira a que se plasme la jornada de trabajo de la actora, mientras que en la segunda se sostiene la circunstancia de la actual prestación de servicios en la empresa de dos trabajadoras Auxiliares de Clínica, compañeras anteriores, según la propuesta, de la trabajadora accionante en la clínica de la demandada. Finalizando la propuesta arguyendo que Dña. María Teresa 'se encuentra de baja por maternidad'. Acompañándose tal manifestación de datos, en lo que a la primera de las afirmaciones se refiere, tanto del propio acuerdo de modificación del horario de la actora, como de los distintos contratos laborales suscritos por la demandante. Mientras que en apoyo de la antigüedad y salarios de las otras dos trabajadoras nominadas, se aportan los distintos contratos de trabajo, así como las nominas elaboradas por la empresa, unido todo ello a los TC2 obrantes en autos.

El motivo debe ser íntegramente rechazado. Decisión que se apoya, en lo tocante a la primera de las indicaciones señaladas, en orden a su irrelevancia a los efectos modificadores del fallo, habida cuenta que en dato de la jornada laboral actual de la actora en sí mismo considerado no permite apreciar la necesidad económica de amortizar el puesto de trabajo que desempeñaba. Siendo además su introducción innecesaria al haberse tomado en consideración en el hecho probado atacado el acuerdo en cuestión, debiendo abarcar por ello la convicción causada en la instancia, y con ello su eficacia fáctica, a todo su contenido. Mientras que en relación a la segunda de las manifestaciones no es posible colegir la veracidad de lo afirmado de la documental que le sirve de soporte, al carecer de eficacia a los efectos que la parte recurrente interesa las nóminas de referencia. Siendo además que de los TC2 señalados tampoco es posible deducir de manera directa y patente, por falta de designación nominal, cuanto se afirma sobre el particular. Encontrándose por otro lado el texto propuesto en contradicción evidente con la afirmación que con valor fáctico se recoge en el párrafo décimo segundo del tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia -cuya consideración, al resultar de prueba testifical y por mor del principio de inmediación que la preside, resulta inatacable-, en el sentido de que 'ha quedado acreditado por la testifical que los médicos del centro son entre ocho y nueve, y que había tres auxiliares para atender a estos médicos, y que en la actualidad solo tienen un auxiliar'.

Se podría convenir con la parte recurrente, salvando con ello la contradicción aludida de que la 'en la actualidad' sólo presta sus servicios profesionales una de las tres auxiliares que antaño existían en la empresa, que Dña. María Teresa en dicho momento se encontraba disfrutando del permiso de maternidad, pero ello tampoco resulta amparable pues, aun cuando resulte pacífico entre las partes litigantes el hecho de la coexistencia en la empresa de dos trabajadoras en estado de gestación y al margen de la ubicación temporal que de la comunicación de la carta de despido -17 de enero de 2010- se establece en el hecho probado segundo, que además resulta incombatido, no puede asumir esta Sección de Sala, dado los estrechos márgenes procesales que imperan en este trámite de suplicación para la revisión del relato fáctico de la sentencia, como hecho indubitado que la Sra Trinidad 'se encuentra de baja por maternidad', al haberse elaborado la propuesta sobre medio inidóneo a tal fin, cual es tanto la prueba de interrogatorio de parte como la testifical practicada en el acto del juicio.

Siendo en la misma medida inatendible, al moverse en el terreno de la hipótesis, la afirmación final de que resulta perfectamente coherente el hecho de que en la actualidad exista sólo una auxiliar con que Dña María Teresa permanezca en la empresa, al poderse encontrar esta trabajadora de baja por enfermedad.

CUARTO.-Adentrándonos ahora en el marco de la censura jurídica de la sentencia, denuncia la parte recurrente, en los dos primeros motivos dedicados a la infracción de norma sustantiva, vulneración de los artículos 53.4 del ET y 122.2 de la LPL , el primero de ellos en conexión con el artículo 24.1 de la CE , vinculándose el segundo al artículo 14 del mismo texto legal. Arguye para ello en relación al inicial, en sustancia, que la garantía de indemnidad a la que alude la sentencia de instancia precisa de una acción judicial o al menos de un acto preparatorio de las acciones judiciales, lo cual, continúa argumentando el recurrente, no se da en este caso. Para en el motivo correlativo posterior centrar su desarrollo argumental en el hecho de que en el acto de despido analizado no concurre móvil discriminatorio al responder la medida adoptada a una situación desfavorable de la empresa, habiéndose elegido a la actora por razones estrictamente económicas al ser la que más cobraba y la que menos horas trabajaba de las tres auxiliares de la clínica, siendo por lo tanto la medida razonable y proporcional. Siendo en todo caso, continúa razonando el recurso, que si con Dña. Cristina se cubría un puesto de auxiliar bien pudiera ser el de Dña. María Teresa y no el de la actora. A lo que se objeta además que de la primeramente aludida no se haga mención en la sentencia desde cuando 'hace lo que dice que hace', ni de su jornada laboral, ni, en fin, de donde se obtuvo el dato de su categoría profesional. Para terminar recordando que el despido no se produce cuando la actora estaba embarazada y que todo el personal que estaba en la clínica era mujer.

Entrando pues en el análisis de todas las cuestiones suscitadas se debe comenzar indicando lo acertado del alegato sostenido en el primero de los motivos indicados. En efecto, como se denuncia en aquel y como en el mismo sentido, aunque luego no se acompañe de una conclusión concordante a lo razonado, se cuida en señalar la sentencia de instancia, la garantía de indemnidad alcanza, conforme constante doctrina del Tribunal Constitucional, por todas sentencia de 20 de octubre de 2008 y las que en ella se citan, a la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , F. 5) [en el buen entendimiento de que la garantía de indemnidad, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, abarca no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los 'actos previos o preparatorios' al ejercicio de las acciones judicial], de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ].

Pero ocurre que en el caso de autos no ha trascendido del relato fáctico, al que en buena lógica habrá de estarse en la resolución de la litis, actuación judicial o acto preparatorio entablado por la actora que pudiera ser desencadenante de la represalia empresarial, por lo que la conducta de la empresa recurrente no puede incardinarse en el artículo 24.1 de la CE , vulnerándose con ello, en este concreto aspecto, por parte de la sentencia de instancia las disposiciones normativas que en este caso se postulan.

Como en la misma medida acontece con la cita del principio de igualdad que se hace en la resolución atacada, pues, como se impone recordar, el artículo 14 de la CE comprende dos acepciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial del precepto, se refiere al principio de igualdad ante la ley; la segunda se concreta en la prohibición de discriminación conceptuándose como una violación cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado ( STS 17 mayo 2000 ). Además el derecho fundamental a la no discriminación, que el art. 14 CE reconoce genéricamente a todos los españoles queda igualmente contemplado en el específico ámbito de las relaciones laborales tanto en el art. 4.1. c) como en el art 17 ambos del ET . Así, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo han venido ha fijar los distintos contornos que separan el principio de igualdad de la prohibición de discriminaciones, del que es fiel exponente las recientes sentencias del TC 62/2008 y del TS de 11 de noviembre de 2008 y las que en ellas se citan, sentencias del TS de 17 de mayo de 2000 , 23 de septiembre de 2093 , 9 de marzo de 2005 , 7 de julio de 2005 , 8 de mayo de 2006 , 21 de diciembre de 2007 y 14 de enero de 2008 , entre otras muchas. Distinción que, según la jurisprudencia constitucional, reviste especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas. En efecto, como recoge nuestro Alto Tribunal en su sentencia antes citada del 11 de noviembre de 2008 'Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, corno la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas.

De todo lo cual se evidencia en el asunto sometido a nuestra consideración, contrariamente a lo sostenido por el Magistrado 'a quo', la imposibilidad de apreciar la infracción del artículo 14 de la CE por vulneración del principio de igualdad, debiendo ceñirse por lo tanto nuestro análisis a la posible discriminación por razón de sexo que expresamente proscribe el artículo 14 de la CE [en su conexión con el primer párrafo del artículo 53.4 del ET ] y a cuya faceta también alude la sentencia atacada. Ello no sin antes desautorizar, en consonancia con uno de los alegatos del recurso, la afirmación de instancia en cuanto a la transgresión del artículo 53.4 del ET para los supuestos de despido de las trabajadoras embarazadas, presupuesto este que, como se aprecia de los hechos noticiados en la sentencia, no se da en este caso, habida cuenta que la comunicación de la carta de extinción del contrato de trabajo se efectúa a la demandante el 17 de enero de 2010 (sic) con efectos de 1 de febrero (hecho probado segundo) y que, como igualmente se recoge en el hecho probado quinto, con fecha de 11 de enero de 2011 la actora ingresa en el hospital para la realización de un legrado a consecuencia de un aborto.

Y en este punto del estudio -discriminación por razón de sexo en relación con el primer párrafo del artículo 53.4 del ET - se debe alcanzar igualmente una decisión estimatoria de la pretensión recurrente. En efecto, aun cuando ciertamente las garantías de no discriminación por razón de sexo que se contemplan en el artículo 53.4 del ET , de las que indudablemente forman parte las atribuidas con carácter objetivo a las trabajadoras embarazadas frente a las decisiones extintivas de la relación laboral, no agotan su protección en la exigencia al tiempo del despido de un estado de gestación, pudiendo hacerse también extensibles, por mor del ya mencionado párrafo primero del artículo 53.4 del ET , a aquellos casos en los que una situación de embarazo no actual haya podido ser el desencadenante de la ruptura del vínculo contractual, tal apreciación presenta un difícil acomodo en un marco laboral integrado exclusivamente por trabajadoras, como en este caso acontece. A lo que se ha de añadir que el propio precepto de referencia contempla como excepción a la declaración de nulidad del despido -con exclusión en tales supuestos de la improcedencia de la extinción, que es la singularidad del supuesto- cuando 'se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados', ajena por ello a todo propósito discriminatorio, correspondiendo en este caso a la empresa acreditar de forma plena que el despido acordado se debe, en nuestro supuesto, a la situación económica negativa que atraviesa. Así lo ha entendido nuestro Alto Tribunal en función unificadora, al señalar en sentencia de 29 de septiembre de 2.008 que 'es preciso examinar la conexión funcional o instrumental entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica negativa, logrando un nuevo equilibrio que permita reducir las pérdidas o recuperar los beneficios. La doctrina de la Sala en la sentencia de contraste y en otras sentencias posteriores, como las de 15 de octubre de 2003 y 11 de junio de 2008 , tiende a considerar que cuando se acreditan pérdidas relevantes los despidos pueden tener un principio de justificación, pues con ellos 'se reducen directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa', afirmándose también en ocasiones que 'si las pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo es una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa''.

En el presente caso, estándose a cuanto se plasma en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, así como a lo que con igual valor fáctico se recoge en el fundamento jurídico de la misma, es dado apreciar la existencia de razones objetivas, razonables y proporcionales que, por encima del móvil discriminatorio, justifican la medida extintiva adoptada, al haberse acreditado unas pérdidas anuales sucesivas en la empresa que en el ejercicio correspondiente a 2010 fueron de 16.681,15 euros, con una disminución paulatina, a su vez, de la cifra de negocios pasando de los 343.270,54 en el 2008 a 324.874,70 € en el 2009 y a 226.628,88 € en el 2010, y con ello la necesidad de amortizar un puesto de trabajo de Auxiliar de Clínica, cuya elección recaída en la persona de la demandante, desligada de todo propósito discriminatorio, corresponde al empresario, 'cuya decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios' ( STS 19-1-98 ). Sin que la afirmación realizada en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en el sentido de que 'también ha quedado acreditado que en la actualidad existe otra plaza auxiliar llamada Cristina, que atiende al público (...) que lo que hace es sustituir a la trabajadora', altere tal conclusión, al haberse también recogido con valor fáctico en el mismo fundamento de derecho que de las tres Auxiliares que tenía el centro para atender a sus ocho o nueve médicos, en la actualidad sólo tiene una auxiliar, lo que no desvirtúa la necesidad de amortizar uno de los tres puestos de trabajo de Auxiliar de Clínica de los que disponía la empresa.

Debe finalmente advertirse que no cabe, en este marco jurídico-fáctico en el que nos encontramos, atender a la petición supletoriamente formulada en demanda, toda vez que como ya ha quedado indicado, dada la regulación normativa previa a la modificación introducida en el artículo 53.4 del ET por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, al quedar en aquella excluidos los supuestos de improcedencia de la extinción.

Por todo cuanto antecede esta Sección de Sala no puede sino estimar el recurso formulado, revocando el fallo de instancia en el sentido de desestimar la demanda rectora.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. BARTOLOME RAUL DEL CASTILLO VEGA, en nombre y representación de PRODENTAL ALTERNATIVA S.L., contra la sentencia de fecha 08-06-2011 , dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 22 de MADRID en sus autos número DEMANDA 137/2011, seguidos a instancia de Marisol frente a PRODENTAL ALTERNATIVA S.L., con revocación de la misma, por lo que debemos desestimar y desestimamos la demanda rectora absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra. Dese al depósito y consignación efectuados el destino legal. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2828-00-0000-00-número procedimiento-año que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026, calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala (art. 230/2 de la LRJS).

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 203 y 204 de la citada Ley, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.