Sentencia Social Nº 321/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2201/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 2201/2014

RECURSO SUPLICACION - 002201/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a doce de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 321/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002201/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 15 DE VALENCIA , en los autos 001308/2012, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Ceferino y D. Cristobal , asistidos por la Letrada Dª Mercedes Belinchón Belinchón contra MSCA SOCIEDAD LIMITADA, PRODAEMI SOCIEDAD LIMITADA, PRODAMIX SOCIEDAD LIMITADA, Erasmo ( ADMON CONCURSAL), Federico ( ADMON CONCURSAL), Gabriel ( ADMON CONCURSAL) y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL representado por el Letrado sustituto del Abogado del Estado, y en los que es recurrente el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta, debo condenar y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a que pague a cada demandante la cantidad que respectivamente se dirá en cada uno de los conceptos que se relacionan:

TRABAJADOR

don Ceferino

don Cristobal

CONCEPTO

60% DE LA INDEMNIZACIÓN POR INSOLVENCIA EMPRESARIAL

40% RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LA INDEMNIZACION

60% DE LA INDEMNIZACIÓN POR INSOLVENCIA EMPRESARIAL

40% RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LA INDEMNIZACION

CUANTIA

8.611,70 euros

5.741,13 euros

7.137,90 euros

4.758,60 euros

Todo ello absolviendo a las empresas MSCA SOCIEDAD LIMITADA, PRODAEMI SOCIEDAD LIMITADA, PRODAMIX SOCIEDAD LIMITADA de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Que los demandantes estuvieron prestando sus servicios por cuenta de la empresa MSCA SOCIEDAD LIMITADA que forma un grupo empresarial con PRODAEMI SOCIEDAD LIMITADA y PRODAMIX SOCIEDAD LIMITADA, todas ellas incluidas en un único procedimiento universal de concurso de acreedores en el que han sido designados como administradores por el Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia don Erasmo , don Federico y don Gabriel con las circunstancias laborales que se exponen:

TRABAJADOR

don Ceferino y

don Cristobal

ANTIGUEDAD

3-04-2.000

21-11-2.002

CATEGORIA

oficial 1ª albañil

oficial 1ª albañil

SALARIO MENSUAL CON P.P. PAGAS

2.088,78 euros

2.039,30 euros

SEGUNDO.-Que, los demandantes fueron objeto de despido objetivo individual ejecutado por la empleadora MSCA SL, con efectos del 31 de julio de .2011 fundado en causas económicas que los mismos no impugnaron cifrándose en las cartas entregadas las correspondientes indemnizaciones que se decía no poder pagar por problemas de tesorería.En el seno del concurso los administradores concursales nombrados certificaron el reconocimiento del crédito por las indemnizaciones respectivas que se indican:

TRABAJADOR

don Ceferino y

don Cristobal

IMPORTE TOTAL DE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO OBJETIVO

14.352,84 euros

11.995,56 euros

TERCERO.-Que con fecha 8 de septiembre de 2.011, los demandantes solicitaron del FOGASA, presentando solicitudes separadas el abono del 40% como responsabilidad directa y del 60% por responsabilidad subsidiaria por insolvencia de la empresa de la indemnización por despido objetivo correspondiente, dictándose, tras tramitarse dos expedientes (números NUM000 y números NUM001 ) dos resoluciones por dicho organismo el 29 de octubre de 2.012 de idéntico tenor, cuyo contenido por obrar las mismas en autos incorporadas al expediente administrativo se tiene por reproducido, por las que les denegaba las prestaciones argumentado que la empresa había superado los umbrales numéricos para despedir (había extinguido los contratos de toda la plantilla formada por 7 trabajadores en un plazo de 90 días) que la obligaban a acudir al despido colectivo por lo que no surgían las responsabilidades de garantía reclamadas. Interpuestas reclamaciones previas por los trabajadores el 9 de noviembre, sendas resoluciones de 26 de noviembre de 2.012 las desestimaban.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada FONDO DE GARANTIA SALARIAL. habiendo sido impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la representación letrada del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), la sentencia que le ha condenado a abonar a cada uno de los actores, las cantidades que por indemnización derivada de despido objetivo de empresa concursada se relacionan, desglosadas en los conceptos del 60% y 40% según se solicitaron.

El recurso, se estructura en dos motivos. El I titulado 'Revisión de los hechos probados', y correctamente ubicado en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , admite expresamente los hechos probados recogidos en la sentencia, y la afirmación que contiene su fundamentación jurídica, en cuanto reconoce que la empresa ha despedido a sus trabajadores sin tener en cuenta los umbrales numéricos establecidos en el art. 51, en relación con el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.-En el II motivo, que se ampara procesalmente en la letra c) del art. 193 de la LRJS , tiene dos apartados:

El PRIMERO.- denuncia la infracción del art. 43 de la LRJPAC, al considerar de que conformidad con la jurisprudencia que señala emanada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, el silencio administrativo positivo es una figura jurídica para cuya existencia se requiere el cumplimiento conjunto de unos requisitos rigurosos, sin duda por la peligrosidad que para el interés público comporta, habida cuenta de que en este caso la pasividad de la Administración en resolver podría dar lugar a una decisión que vulnera el ordenamiento jurídico, y que por esta razón la jurisprudencia declaró que toda esta materia se encuentra presidida por un criterio interpretativo restrictivo y excepcional

El SEGUNDO.- denuncia la infracción por interpretación errónea de los arts. 51.1, párrafo 3 , art. 52 c ) y art. 33.2 y 8 del Estatuto de los Trabajadores , e infracción, por no aplicación, de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1999 , 24 de abril de 2002 , 24 de septiembre de 2002 , 22 de octubre de 2002 , 16 de noviembre de 2004 , 31 de enero de 2008 , y 3 de febrero de 2009 , entre otras muchas, así como por infracción del principio jurídico 'ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus'. Razona el recurso que para la existencia real y efectiva del despido objetivo o colectivo, no basta con que concurran las causas y la decisión empresarial, sino que deben concurrir otros requisitos formales de obligado cumplimiento, respetando con rigor y exactitud los limites numéricos temporales exigidos para que proceda la tramitación de uno u otro, ello unido a las distintas responsabilidades del FOGASA reguladas en el art. 33.2 y 8, conlleva el que deba denegarse la prestación del 40% en los supuestos ilegalmente tramitados; y que con respecto al 60% la jurisprudencia considera que ante la inexistencia del despido objetivo, deviene inaplicable el art. 33 que regula la responsabilidad del FOGASA. Y que no habiendo impugnado los trabajadores el despido no les corresponde percibir el 40% de la indemnización, y por coherencia y sentido común tampoco el 60%, señalando sentencias de esta Sala y del TSJ de Cataluña.

Para decidir el recurso debe partirse de los datos recogidos en los hechos probados de la sentencia, expresamente admitidos donde aparece que los demandantes estuvieron prestando sus servicios por cuenta de la empresa MSCA SOCIEDAD LIMITADA que forma un grupo empresarial con PRODAEMI SOCIEDAD LIMITADA y PRODAMIX SOCIEDAD LIMITADA, todas ellas incluidas en un único procedimiento universal de concurso de acreedores con las circunstancias laborales que se exponen:

TRABAJADOR

don Ceferino y

don Cristobal

ANTIGUEDAD

3-04-2.000

21-11-2.002

CATEGORIA

oficial 1ª albañil

oficial 1ª albañil

SALARIO MENSUAL CON P.P. PAGAS

2.088,78 euros

2.039,30 euros

Que, los demandantes fueron objeto de despido objetivo individual ejecutado por la empleadora MSCA SL, con efectos del 31 de julio de .2011, fundado en causas económicas que los mismos no impugnaron cifrándose en las cartas entregadas las correspondientes indemnizaciones que se decía no poder pagar por problemas de tesorería.En el seno del concurso los administradores concursales nombrados certificaron el reconocimiento del crédito por las indemnizaciones respectivas que se indican:

TRABAJADOR

don Ceferino y

don Cristobal

IMPORTE TOTAL DE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO OBJETIVO

14.352,84 euros

11.995,56 euros

Que con fecha 8 de septiembre de 2.011, los demandantes solicitaron del FOGASA, presentando solicitudes separadas el abono del 40% como responsabilidad directa y del 60% por responsabilidad subsidiaria por insolvencia de la empresa de la indemnización por despido objetivo correspondiente, dictándose, tras tramitarse dos expedientes (números NUM000 y números NUM001 ) dos resoluciones por dicho organismo el 29 de octubre de 2.012 de idéntico tenor, por las que les denegaba las prestaciones argumentado que la empresa había superado los umbrales numéricos para despedir (había extinguido los contratos de toda la plantilla formada por 7 trabajadores en un plazo de 90 días) que la obligaban a acudir al despido colectivo por lo que no surgían las responsabilidades de garantía reclamadas.

Pues bien, con estos datos, entre los que destaca la utilización por la empresa del despido objetivo, cuando debió haber acudido al despido colectivo, y la falta de impugnación de los despidos por los trabajadores, no cabe sino confirmar la sentencia que por motivos formales, considera que la cuestión fue estimada por silencio positivo al no haber resuelto la administración en el plazo de tres meses, y en el fondo tampoco procede denegar la prestación atendiendo a la doctrina contenida en la última jurisprudencia que considera que, salvo en supuesto de connivencia, que aquí no se aprecia, el trabajador no es un garante del ordenamiento que deba impugnar un acto irregular por el hecho de serlo, consciente o no de la irregularidad y que concluye a favor de la responsabilidad que aquí se pide del FOGASA.

En efecto, sobre el silencio positivo, hemos señalado en la sentencia de esta Sala núm. 2130/2014 de 23 de septiembre (rec. 1344/2014 que: 'Como venimos sosteniendo en las sentencia de esta Sala núm- 814/2014 de 1 de abril (rec. 2399/2013 ) o núm 898/2014 de 11 de abril (rec. 2596/2013 ) 'Este último precepto ( art. 43 de la LRJPAC), que resulta aplicable a los procedimientos administrativos que tramita el organismo de garantía, a tenor de lo previsto en los artículos 1.2 del citado RD 505/1985 -aunque con remisión, por razones temporales, a normas derogadas- y 2.2 de la LRJPAC, establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieren deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, sin perjuicio de la obligación de la Administración de dictar resolución expresa, que sólo podrá ser confirmatoria de dicho acto presunto, salvo que una norma con rango de ley o norma de derecho comunitario europeo establezca lo contrario, que no es el caso aplicable al procedimiento regulado por el RD 505/1985.

En consecuencia, si el FOGASA no resuelve expresamente la solicitud de pago de las prestaciones de garantía contempladas en el artículo 33 ET , dentro del plazo de tres meses a contar desde la presentación de dicha solicitud, ésta se entenderá aprobada por silencio positivo, pudiéndose hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada, y sin que una resolución expresa posterior, denegatoria tenga ningún efecto ( artículo 43.3 y 4 de la LRJPAC).' Y añadíamos que '...el citado artículo 33 del ET no puede alegarse frente al silencio positivo con pleno valor de acto que pone fin al procedimiento. Así lo ha declarado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencia de 25 de septiembre de 2.012 [rec. núm. 4332/11 ] con cita de sentencias de 15 de marzo de 2.011 y las dos de 17 de julio de 2012 [rec. núm 3347/09, 5627/10 y 95/12]), ' el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver, de ahí que el apartado 4.a) de este precepto disponga que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad'. En el mismo sentido se han pronunciado el TSJ de Asturias en sentencia núm 1077/2014 de 16 de mayo (rec. 918/2014 ) o Madrid en la sentencia núm. 853/2013 de 2 de diciembre (rec. 1181/2013 )'

En el supuesto que nos ocupa ha trascurrido el plazo de 3 meses desde la solicitud sin que el FOGASA haya resuelto y la resolución denegatoria no puede tener efecto alguno por contradecir el acto presunto positivo, sin perjuicio de la revisión que pueda instarse.

Pero es que además, sobre el fondo de la cuestión la STS de 28/10/2013 (rec. 2869/2012 ) mencionada en la sentencia recurrida, argumenta en contrario a la tesis del recurrente que: '' Por ello, en un supuesto de acusadas singularidades como el presente, nuestra conclusión ha de ser favorable a la tesis mantenida en el recurso y en la decisión de contraste, con las que coincide el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que: a) se trata de una empresa de menos de 25 trabajadores, por lo que -en aplicación de la normativa entonces vigente- el Fogasa respondería del 40% de la indemnización legal tanto si se tratase de un despido objetivo como de uno colectivo; b) la insolvencia de la empresa habría de determinar que finalmente el Organismo público respondiese -dentro de los límites legales- de la totalidad de la indemnización correspondiente al despido; c) la aceptación inicial de su responsabilidad directa por parte del Fogasa determinó que el trabajador ni tan siquiera hubiera pretendido que la empresa -ya insolvente- hiciera frente al 100% de la indemnización debida por el expreso despido objetivo, ni planteándose siquiera -por ello- la de mayor cuantía correspondiente a un despido colectivo nulo, que era la que realmente procedía; y d) esta circunstancia supondría, de aceptarse la tesis de la sentencia recurrida, la desproporcionada consecuencia de que el trabajador habría perdido la posibilidad de obtener no solamente la cantidad realmente debida [por despido colectivo nulo], sino también la menor ya reclamada [por despido objetivo procedente], y no tan sólo frente a la insolvente empresa, puesto que en su día había limitado la reclamación, con carácter firme, al 60% de indemnización que corresponde en supuestos de despido objetivo en empresas de menos de 40 trabajadores [hipótesis en principio aceptada y ahora rechazada por el Fogasa], sino también al 40% que le correspondería de forma sustitutoria -por insolvencia- frente a la institución de garantía salarial [como se ha dicho, la reclamación por insolvencia se ha limitado al 60%], que de esta forma se vendría a beneficiar -injustamente- de un error de calificación sucesivo, por parte de la empresa, del trabajador y del propio Organismo público '

Por lo expuesto se está en el caso de desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

TERCERO.-De acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Fondo de Garantía Salarial, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Valencia, de fecha 8 de mayo de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2201 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.