Sentencia Social Nº 321/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1455/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Recurso.- 1455/15-L, sent. 321/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA, MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 321/16
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar , representado por el Sr. Letrado D. Venancio
García Palomo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm.
0585/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, y ASEPEYO, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se celebró el juicio y el 4 de febrero de dos mil quince se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO: Baltasar nacido el NUM000 .1949, con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su última profesión ejercida agente comercial causó baja IT, en fecha 29 junio 2010, constando informes trimestrales de la incapacidad temporal de la médico inspectora Doña Crescencia , en fechas 14 diciembre 2010, 11 marzo 2011, en los que se hace constar que está en situación de baja desde esa fecha, 29 junio 2010 por artrosis de rodillas sobre todo derecha con artrosis muy evolucionada pendiente de intervención para artroplastia siendo otros diagnósticos : espondilo artrosis, hiperlipemia mixta, hipertensión arterial, EPOC tipo enfisema, diabetes tipo dos, hipotiroidismo, F.A. ; cardiopatía hipertensiva I cardíaca , y en este último informe expresamente hacer ECG y espirometría y tienes realizadas pruebas de preanestesia para intervenir así como que el paciente aporta RX de rodillas con lesiones degenerativas muy importantes con osteofitos marginales y pérdida de espacio articular en la derecha todo es más evolucionado.



SEGUNDO: El uno de diciembre de 2011 consta informe médico devaluación de incapacidad temporal, en el que se hace se destaca como limitaciones actuales limitaciones para tareas con deambulaciones - bipedestaciones prolongadas , subir bajar escaleras de forma frecuente y manipulaciones de cargas pesadas.



TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 5 diciembre 2011, y sobre el anterior informe médico, propuso la calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente total, que fue aceptado íntegramente agravación o mejoría a partir del 5 diciembre 2013.



CUARTO: Mediante resolución de 17 enero 2012 se acuerda reconocer la prestación correspondiente a la pensión de incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual sobre una base reguladora de 2.465,80 euros, un 75% resultando la pensión mensual en importe líquido te 1.606,34 euros, en 14 pagas anuales.



QUINTO: El cuadro clínico residual es el siguiente: Artroplastia total de rodilla derecha el 25.03.2011. Pendiente de plastia de rótula izquierda el 19.09.2011.

El actor presentaba limitación para tareas con deambulaciones - bipedestaciones prolongadas , subir bajar escaleras de forma frecuente y manipulaciones de cargas pesadas. Folio 60.



SEXTO: Formulada reclamación previa en fecha uno de marzo de 2012 que fue recurrida en, contra la resolución de fecha 16 enero 2012 , es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 4 abril 2012. Folio 62 .'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.

El recurrente falleció el 30-7-15 dictándose decreto el 16-11-15 por el que se tiene a Dª. Rafaela , y a Dª. Concepción y a Dª. Milagros sucesoras del marido y padre.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, los 1º; como la infracción del art. 137.5 LGSS con el argumento de que la prestación solo le es reconocida por la patología que afecta a la rodilla derecha pero que desconoce el resto de limitaciones que padece derivadas de otras patologías.



SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión del HP 1º para que se adicione que en el dictamen propuesta en el expediente en que le fue reconocida la prestación por IPT establecía como cuadro residual artoplastia rodilla derecha y como limitaciones para tareas con deambulación, bipedestación prolongada, subir- bajar escaleras, y manipulación de cargas pesadas, lo apoya en tal dictamen al f. 11, a lo que se accede.



TERCERO.- Se denuncia la infracción del art. 137.5 LGSS con el argumento que la pluripatología descrita en los hechos, que no se ciñe a la rodilla, sino que además padecía, pues ha fallecido durante la tramitación de este recurso, una insuficiencia cardíaca y cardiopatía hipertensiva, fibrilación auricular crónica, con dilatación de aurícula izqda., tomando anticoagulante mas la medicación obrante en el f. 55 y 56, que le producían disnea de esfuerzo por causa pulmonar y cardiaca (f. 45, 55) entre otras limitaciones.

Alterado el relato histórico y fundado el recurso en la revisión fáctica estimada solo resta la estimación del recurso pues de los hechos relatados en el
PRIMERO, revisado, y

QUINTO de la sentencia, son circunstancias a las que le son de aplicación el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el ap. 3 del mencionado art. 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, que prevé cuatro grados de invalidez permanente en las que late su carácter profesional ex art. 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , con lo que con las dolencias -entre ellas, una fibrilación auricular desde el 2003, patología que salvo tratamiento quirúrgico, se agrava con el tiempo tanto como se suele fallecer, y que limita a esfuerzos- y limitaciones derivadas de las patologías antes dichas, y de la medicación que tomaba, sintrom, betabloqueantes etc..., el actor no podía seguir realizando tareas profesionales de tipo alguno ni siquiera los mínimos que se soportan en cualquier actividad laboral, y con esta nula capacidad residual, no cabe duda de que el actor fallecido no conservaba la suficiente para la realización, con la debida profesionalidad y eficacia, de tareas profesionales que encajaran en esas características, de lo que se deduce que la sentencia que desestimó la pretensión del actor no era acertada, por lo que procede estimar el recurso, con revocación de la resolución recurrida.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm. 0585/12, en los que el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, y ASEPEYO, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, y como consecuencia revocamos dicha sentencia declarando a D. Baltasar en la situación de incapacidad permanente absoluta derivado de EC, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios, condenándose a la entidades demandadas en la responsabilidad que les alcance .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso, deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, al que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a