Sentencia Social Nº 321/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 228/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00321/2016

NIG:07040 44 4 2014 0000515

Equipo/usuario: ACV

Modelo: 402250

TIPO Y Nº. RECURSO:RECURSO DE SUPLICACIÓN 228/2016RSU RECURSO SUPLICACION 0000228 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA: 113/2014. DESPIDO/CESES EN GENERAL

RECURRENTE:DON Daniel Daniel

ABOGADO:SR. DON JUAN GUTIÉRREZ MUÑOZJUAN GUTIERREZ MUÑOZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO:EMAYA, EMPRESA MUNICIPAL DÂ?AIGÜES I CLAVEGUERAM, S.A. EMAYA, S.A.

ABOGADO:SR. DON ENRIQUE DOT HUALDE LUIS ENRIQUE DOT HUALDE

PROCURADOR: RADUADO/A SOCIAL:

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 228/2016

MATERIA: DESPIDO DISCIPLINARIO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN

En Palma de Mallorca a, diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 321/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 228/2016, formalizado por el Sr. Letrado Don Juan Gutiérrez Muñoz, en nombre y representación de Don Daniel , contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 113/2014, seguidos a instancia del recurrente, frente a Emaya, Empresa Municipal DÂ?Aigües I Clavegueram S.A, representada por el Sr. Letrado Don Enrique Dot Hualde, en reclamación por Despido Disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE,y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante D. Daniel ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa EMAYA, S.A., con antigüedad de 14/02/2007, categoría profesional de Peón Especialista, y percibiendo un salario de 94,90 euros diarios brutos.

SEGUNDO.- En fecha 26/11/2013 la empresa demandada recibió una comunicación poniendo en su conocimiento que habían visto en la plaza del Banc de S'Oli de Palma, a la altura del número 4 de la misma, una barredora totalmente parada y sin ninguno de sus operarios en el interior o el exterior del vehículo, los cuales se encontraban en el interior de un local de alterne denominado Champañería Victoria, permaneciendo en el mismo entre las 19:00 y las 19:45 horas. Los trabajadores que en ese horario realizaban el servicio de barrido por la zona centro de Palma eran el actor y el conductor recogedor D. Lucas .

TERCERO.- En fecha 27/11/2013 el jefe del Departamento de Limpieza D. Pablo procedió a citar a ambos trabajadores, entrevistándose con ellos en primer lugar por separado y a continuación conjuntamente. En dicha entrevista afirmaron que efectivamente habían estado en dicho local pero únicamente por espacio aproximado de diez minutos, y que la parada se debía a que habían cargado de agua la barredora, habiendo sido invitados ambos operarios a una consumición en dicho establecimiento mientras se realizaba la recarga.

CUARTO.- En fecha 03/12/2013 se notificó a D. Daniel la apertura de expediente disciplinario contradictorio por estos hechos, al considerar que los mismos podían ser constitutivos de una falta muy grave tipificada en el artículo 58.3 del Convenio General del sector de limpieza pública viaria, invitándole a presentarse en el despacho del instructor del expediente D. Teodulfo el día 09/12/2013 a las 11.30 horas aportando las aclaraciones y argumentos en su defensa que estimase oportunos y pudiendo ser acompañado por un delegado sindical y un miembro del Comité de Empresa.

QUINTO.- El día 10/12/2013 a las 09:30 horas el demandante acompañado por un delegado sindical procedió a realizar una declaración de los hechos ocurridos el día 22/11/2013, manifestando que pararon la barredora para recargarla de agua sobre las 18:57 horas, que estaba lloviendo en esos momentos y que la dueña del establecimiento Champañería Victoria sito en la plaza de Banc de l'Oli nº 4 les invitó a entrar en el local y a una consumición, que consistió en una cerveza sin alcohol, y que aprovechó para ir al servicio, siendo el tiempo de permanencia en el establecimiento no superior a quince minutos, pasados los cuales salieron fuera del establecimiento, esperaron a que se llenase la barredora de agua y el resto del tiempo hasta las 19:45 horas estuvieron parados debido a la lluvia, sin realizar actividad, procediendo a continuación a seguir con su ruta de trabajo.

SEXTO.- El día 17/12/2013 a las 09:45 horas D. Jesús Luis realizó declaración ante el instructor del expediente en calidad de testigo, manifestando que el día 22/11/2013 se encontraba en el negocio familiar sito en la plaza de Banc de S'Oli y sobre las 19:00 horas escuchó un ruido constante y al salir a la calle vio la barredera de Emaya nº 551 delante del negocio estacionada con el motor encendido y sin operarios dentro. Sobre las 19:30 vio cómo uno de los operarios salía del club de alterne 'Champañería Victoria' a fumar un cigarrillo, a los pocos minutos salió el otro operario y juntos volvieron a entrar en el establecimiento. Pasados 10 o 15 minutos ambos salieron definitivamente del local, cogieron la barredora y se marcharon.

SÉPTIMO.- El registro de parada y conducción de la barredora nº 551 con la cual prestaba servicios el actor el día 22/11/2013 indica que la misma estuvo encendida pero detenida desde las 18:59:09 hasta las 19:44:49. (Documento número 12 del ramo de prueba de la parte demandada).

OCTAVO.- El informe de ruta del dispositivo barredora nº 551 con la cual prestaba servicios el actor el día 22/11/2013 indica que a las 18:56:40 la misma estaba en la Plaça del Banc de l'Oli nº 5 de Palma. (Documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandada).

NOVENO.- El trabajador demandante ha sido sancionado por la empresa en las siguientes ocasiones:

- En fecha 30/01/2009, por falta leve consistente en falta de puntualidad de 3 días, fue suspendido de empleo y sueldo durante 1 día.

- En fecha 21/07/2009, por falta leve consistente en haber faltado 1 día al trabajo sin justificación, fue suspendido de empleo y sueldo 1 día.

- En fecha 04/07/2009, por falta leve consistente en falta de puntualidad al trabajo, recibió amonestación escrita.

- En fechas 22/08/2009 y 12/09/2009 por falta grave consistente en haber faltado dos días al trabajo sin justificación, fue suspendido de empleo y sueldo 5 días.

- En fecha 05/07/2010 por falta leve consistente en haber faltado un día al trabajo sin justificación, fue suspendido de empleo y sueldo 1 día.

- En fechas 15/11/2010, 04/12/2010, 10/12/2010 y 11/12/2010, por falta muy grave, consistente en faltar al trabajo sin causa justificada 4 días, fue suspendido de empleo y sueldo 11 días.

- En fechas 08/01/2011 y 14/01/2011, por falta muy grave, consistente en faltar al trabajo sin causa justificada 4 días, fue suspendido de empleo y sueldo 11 días.

- En fecha 26/09/2012, por falta grave, consistente en entregarse a juegos y similares estando de servicio, fue suspendido de empleo y sueldo 6 días.

- En fecha 26/09/2012, por falta leve, consistente en ausentarse del puesto de trabajo sin causa justificada, fue suspendido de empleo y sueldo 1 día.

- En fecha 16/06/2013, por falta leve consistente en fumar en el estribo del vehículo, fue suspendido de empleo y sueldo 1 día.

DÉCIMO.- El día 31/12/2013 la empresa demandada procedió a remitir vía burofax carta de despido disciplinario al trabajador demandante, con el siguiente contenido:

'Estimado Sr.:

La Dirección de esta empresa y en ejecución del acuerdo adoptado en sesión ordinaria del Consejo de Administración de EMAYA de fecha 18 de diciembre de 2013, le comunica la decisión de proceder a su despido, con efectos del día de la recepción de la presente. Los motivos de dicha decisión son los hechos que a continuación se relatan:

En fecha 26 de noviembre de 2013 la empresa tuvo conocimiento, vía denuncia, de que usted el día 22 de noviembre de 2013, en el desarrollo de su jornada laboral, mientras estaba trabajando y realizaba el barrido mixto por la zona centro de Palma con una barredora (vehículo nº 551), con su compañero de trabajo D. Lucas , en la zona del Banc de S'Oli, dejaron estacionada la barredora pero con el motor encendido en la Plaza del Banc de S'Oli, abandonando la misma y estuvieron desde las 19 h hasta las 19,45 horas del referido día en el interior del local de alterne denominado 'Champañería Victoria', sito en la plaza del Banc de l'Oli nº 4.

Estos hechos han sido contrastados teniendo en cuenta el GIS, donde se constata el número del vehículo y el tiempo de parada del mismo por la zona de la denuncia, la planificación del servicio y el parte del conductor.

Cuando el pasado 27 de noviembre de 2013 a las 14 horas, a usted le citó en su despacho el Jefe del Departamento de Limpieza del Área de Medio Ambiente de la Empresa, Don. Pablo Mascaró, y le expuso los hechos ocurridos el día 22 de noviembre de 2013, usted admitió que junto con su compañero D. Lucas habían estado en el interior del local de alterne denominado 'Champañería Victoria' el día de autos.

Este tipo de conductas son totalmente inaceptables y un abuso de la confianza otorgada por la Empresa y una falta total de responsabilidad en el desempeño de las tareas a usted encomendadas, desprestigiando a la Empresa con su actuación.

La empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.3 del Convenio General del sector de Limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, ha calificado dicha falta como muy grave. Dice el referido artículo: 'Se considerarán como faltas muy graves las siguientes: El fraude, deslealtad o abuso de confianza en el trabajo.'

Debido a la referida calificación de la falta como muy grave, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.c) del Convenio Colectivo de EMAYA , Área de Medio Ambiente, se procedió a la apertura de expediente contradictorio, el cual fue comunicado a la representación legal de los trabajadores, así como a la representación sindical, sin que durante la tramitación del referido expediente hayan sido desvirtuados los hechos que motivaron el inicio del mismo, por lo que al haber quedado acreditados los hechos que se le imputan, se califican como una falta de deslealtad y abuso de la confianza en el trabajo, falta de carácter muy grave y que según el artículo 60.3 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública dicha falta muy grave se podrá sancionar con suspensión de empleo y sueldo de once a sesenta días o con el despido.

Como usted bien sabe no es ésta la primera vez que se le sanciona disciplinariamente. Concretamente desde el año 2009 hasta la actualidad se le han impuesto diez sanciones, seis de ellas leves, dos graves y dos muy graves, por todo lo cual, aun cuando no se pueda apreciar reincidencia en el sentido que expresa el artículo 58.19 del Convenio General del Sector , está claro que sí puede imponerse la sanción máxima para falta muy grave, que lo es la comisión de los hechos que se le imputan en la presente carta y por ello sancionarle con el despido, que tendrá lugar el día de la recepción de la presente.

Palma de Mallorca, a 31 de diciembre de 2013.'

UNDÉCIMO.- A la carta de despido se acompañó la cantidad de 5.461,55 euros en concepto de saldo y finiquito, que el actor recibió.

DUODÉCIMO.- La empresa demandada impuso a D. Lucas , quien en la fecha de los hechos realizaba el turno de trabajo junto al actor, una sanción de suspensión de empleo y sueldo por tiempo de 60 días. Dicho trabajador, con una antigüedad en la empresa de 04/12/1989, nunca había sido sancionado disciplinariamente con anterioridad.

DECIMOTERCERO.- Obra en autos certificado emitido por la Agencia Estatal de Meteorología en el que constan las precipitaciones registradas por las estaciones meteorológicas automáticas el día 22/11/2013, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. (Documento nº 30 del ramo de prueba de la parte demandada.)

DECIMOCUARTO.- El día 22/11/2013 el demandante mientras se encontraba prestando servicios de barrido mixto en la zona centro de Palma, concretamente en la plaza de Banc de S'Oli, junto a su compañero D. Lucas , bajó de la barredora quedando la misma estacionada con el motor encendido durante 45 minutos, desde las 19 hasta las 19.45 horas aproximadamente, en el mismo lugar. Durante ese tiempo el actor estuvo dentro del establecimiento denominado 'Champañería Victoria', dedicado a la actividad de club de alterne, ubicado en la citada plaza de Banc de S'Oli, por un tiempo exacto que se desconoce, sin que se sepa asimismo qué razón le llevó a entrar en el establecimiento ni qué fue lo que tuvo lugar en su interior. No ha resultado acreditado que en esos momentos estuviera lloviendo en esa zona.

DECIMOQUINTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el TAMIB el día 20/01/2014, en fecha 30/01/2014 se celebró el correspondiente acto, compareciendo ambas partes con el resultado de finalizado sin acuerdo.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Daniel contra EMAYA, S.A. debo declarar y declaro la procedencia del despido del actor realizado con efectos de 31/12/2013, absolviendo a EMAYA, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Juan Gutierrez Muñoz, en nombre y representación de D. Daniel , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Emaya, Empresa Municipal DÂ?Aigües I Clavegueram S.A ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 14 de junio de dos mil dieciséis.

Fundamentos

Primero.La sentencia recurrida desestima la demanda presentada, que combatía el despido disciplinario emitido por la empresa, respecto del demandante, que ha prestado servicios para EMAYA como de peón especialista. Ratifica el despido disciplinario, rechazando que pueda ser declarado como nulo en función de una alegada vulneración del principio de igualdad, puesto que el otro trabajador sancionado no cuenta con los antecedentes disciplinarios del demandante, como son las diez sanciones firmes impuestas previamente, además de ser la antigüedad de aquel en la empresa mayor, al ser de la anualidad de 1989. Sopesando la distribución de la carga probatoria, la sentencia incluso no aprecia que existan indicios suficientes y razonables de discriminación para que puedan aplicarse las reglas de inversión de la carga probatoria, por lo que la valoración de las conductas y los antecedentes, guardando la debida proporcionalidad, conducen a que la empresa haya adecuadamente individualizado las consecuencias de la sanción muy grave, que a ambos fueron puestas, llegando a razonar que 'los antecedentes y su historial de prestación de servicios en la empresa son absolutamente diferentes'. La acreditación de los hechos en juicio, -y no las meras excusas del demandante-, comportó judicialmente instancia que, siendo cierto el contenido de la carta despido, procediera desestimar la demanda presentada.

Segundo.I. La defensa del trabajador cedió la venia a favor de un segundo letrado, que ha formulado el recurso de suplicación. El escrito de formalización del recurso lo que contiene son alegaciones, con los siguientes títulos: 'despido nulo, por vulneración de los derechos fundamentales, trato discriminatorio y quiebra de los artículos 14 y 24 de la constitución ', 'prueba nula', 'valoración de los hechos', graduación de la sanción', y 'conclusión' que atañe a la declaración de nulidad.

II. Por tanto, no es solicitada la reforma de los hechos probados conforme marca la normativa de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que no es citada. Su artículo 193, apartado B , establece que sí es factible la proposición de la modificación de los hechos probados, siempre y cuando sean seguidos los requisitos marcados legales, y que la jurisprudencia reiterada ha perfilado.

Para la revisión de hechos probados conforme al apartado B del art. 193 LRJS es reiterada la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 julio 1992 y sucesivas según la cual, los hechos pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren 'las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga transcendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso'.

En cualquier caso, la resolución del recurso debe tener lugar conforme a los hechos probados de la sentencia. Los hechos declarados probados consignan lo siguiente: La empresa, tras conocer que la barredora 551 estaba parada y sin ningún operario en las cercanías del vehículo, encontrándose en el local denominado Champañería Victoria, desde las 19 horas a las 19:45 horas, y tras abrir el correspondiente expediente disciplinario contradictorio, -quien manifestó que estaba lloviendo en esos momentos, y sólo consumió una cerveza sin alcohol-, sancionó al demandante con una falta muy grave, con la medida de despido. El informe de ruta del dispositivo de la barredora sitúa la misma en la plaza del lugar preferido, por el tiempo marcado en la carta de despido. El hecho probado noveno recoge con precisión las 10 faltas disciplinarias previas con que ha sido sancionado el demandante desde enero de 2009 hasta junio de 2013, incluyendo calificaciones de los hechos por falta leve, grave e incluso muy graves. Precisa un hecho también que el certificado emitido por la Agencia Estatal de Meteorología no consta precipitaciones registradas en las estaciones meteorológicas automáticas del día 22 noviembre 2013.

III. Incluso la defensa de la empresa recurrida llega a señalar que sería procedente de la inadmisión por no cumplir con los requisitos exigidos, invocando reiterada jurisprudencia recaída en esta materia, al referir cuestiones procesales, fácticas y jurídicas simultáneamente, sin seguir las pautas propias de la Ley Jurisdiccional Social en esta materia, y dirigidas al Tribunal Superior.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000 el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación, circunstancia que el Tribunal Supremo ha venido reconociendo desde la sentencia de 26 de enero de 1961 , teniendo, además una naturaleza casacional, como ha puesto de relieve repetidas veces el Tribunal Constitucional (sentencias 3/1983, de 25 de enero , 79/1983, de 3 de julio , 79 y 117/1986, de 13 de octubre ), al declarar que la naturaleza del recurso de suplicación 'no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad'.

Estamos, por tanto, ante un recurso que únicamente puede interponerse por los motivos legalmente tasados, por lo que ha de ser la parte recurrente la que ha de precisar los fundamentos o motivos del recurso, pues así lo exige en la actualidad el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al disponer que 'En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'. Por esta razón, la Sala de lo Social que conoce del recurso no tiene amplias facultades judiciales para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, puesto que su ámbito de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que pueda plantear la parte recurrente, y en función de ellos ha de ser fundamentada la decisión judicial con la que concluya el recurso. De otro modo, no sólo perdería la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente.

No obstante, por razones de tutela judicial, con carácter subsidiario, la parte recurrida ha impugnado cada uno de los motivos del recurso. Ciertamente, del contenido del recurso planteado, pueden ser extraídos elementos, cuyo planteamiento ha sido específico, en orden a su correspondiente resolución como seguidamente es analizado.

Tercero.Es referida la infracción de los artículos 14, -principio de igualdad-, y 24, -principios de tutela judicial efectiva y defensa-, ambos de la Constitución . Respecto del primer artículo, observa tratamiento discriminatorio en la valoración de los hechos de ambos implicados, en cuanto a la sanción, calificando de prescritos los hechos disciplinarios previos, según el artículo 59 del Convenio Colectivo , no debiendo formar parte del expediente personal, añadiendo como argumento 'la falta absoluta de motivación de la sentencia', por lo que solicita la nulidad del despido.

Estas alegaciones no concurren por una serie de consideraciones.

La sentencia ha motivado la decisión judicial tomada, no habiendo causado indefensión la valoración de los expedientes disciplinarios anteriores. Desarrolla con amplitud y acierto las circunstancias específicas apreciadas como entidad, respetando que la parte demandante propusiera y practicara las pruebas que considerara conveniente, así como aquellas que ha propuesto la empresa, sobre la que recae demostrar los hechos de la carta de despido. Ha velado, por tanto, por estos principios procesales, y por la tutela judicial efectiva, que también concierne a la empresa demandada, en caso de que sea pertinente la ratificación de la carta de despido, cuya motivación es precisa, aún cuando sea objeto de discrepancia propia de la parte recurrente.

Además, y si la acusación del recurso es falta de motivación, la vía procesal adecuada hubiera sido la solicitud de la nulidad de la sentencia al amparo del apartado A del artículo 193 de la LRJS , que no es reclamada.

Como señala la parte recurrida, en el acto del juicio oral no fue impugnada la aportación de las sanciones disciplinarias previas, no formulándose protesta, e incluso no han sido recurridos los antecedentes disciplinarios contenidos en el hecho probado noveno de la sentencia. Procede, por tanto, desestimar el recurso así encauzado.

Asimismo, conviene precisar que no es lo mismo la institución jurídica de la prescripción de las faltas disciplinarias, -que no pueden ser sancionadas por ello-, con respecto a la posibilidad judicial de considerar que los hechos sancionados y firmes puedan tenerse en cuenta a la hora de aplicar la teoría gradualista elaborada por el Tribunal Supremo. Que es la situación analizada correctamente por la sentencia recurrida, que no ha valorado hechos prescritos, sino faltas sancionadas en los expedientes disciplinarios previos. En efecto, no existe tratamiento discriminatorio en la medida que el otro trabajador no tenía ningún antecedente disciplinario y su antigüedad en la empresa era superior, desde la anualidad de 1989.

Articulándose en el recurso, como apartado distinto, con el título de 'prueba nula', reitera realmente la cuestión de la prescripción de las faltas anteriores, reproduciéndose las alegaciones del anterior motivo, reprochando un incumplimiento por parte de la empresa al aportar las sanciones anteriores.

Consiguientemente, deben tenerse en consideración los razonamientos anteriores por los que ha sido desestimado el recurso. No existe prueba nula por los factores antes expuestos. No estamos ante una prueba ilícita, que deba ser rechazada. La prueba documental fue aportada a juicio, sin constar la protesta, y sin perjuicio de la valoración esencial de los hechos de la carta del despido como muy graves, -como al otro trabajador también fue calificada su falta disciplinaria -, fueron sopesados los antecedentes disciplinarios firmes a efectos de elección entre la medida de suspensión de empleo y sueldo o del despido. No puede ser estimada, pues, la alegación del recurso consistente en la nulidad de la prueba.

Cuarto.La tercera alegación del recurso, titulada 'valoración de los hechos', ahonda sobre la valoración de la prueba testifical, que, según su punto de vista de parte, ha sido inadecuada.

El recurso en el ámbito de la jurisdicción social, como ha sido precisado anteriormente, no permite la modificación de los hechos en función de la prueba testifical, y menos aún llegar a una valoración distinta, sobre todo cuando no figura como errónea ni arbitraria. Y como reconoce la propia parte recurrente, existen datos objetivos, como son los de parada de la máquina barredora, o incluso el tema de la pluviosidad, y el propio reconocimiento de la presencia en el lugar por parte del demandante.

La conducta de la dejación del trabajo ha comportado la ratificación de la decisión de extinción del contrato por parte de la sentencia, por cuanto ha sido probado un comportamiento contrario a una relación contractual laboral desarrollada con normalidad, en función de los principios de buena fe y lealtad al cometido profesional. Como empresa pública, tiene el deber de velar porque la prestación de servicios profesionales sea desarrollada con dedicación por los trabajadores, de forma que los antecedentes disciplinarios no sirven sino para reflejar que no ha tenido lugar no sólo respecto al último hecho, sino con anterioridad.

Es facultad judicial de instancia valorar la prueba, máxime cuando los hechos declarados probados no han sido modificados, ni tan siquiera pretendida su revisión, por lo que no debe prevalecer la subjetividad de una de las partes frente a la determinación de los hechos probados declarados judicialmente, que llega a verificar un abuso de confianza por parte del demandante.

Quinto.Por último, es mencionada la 'graduación de la sanción'.

Precisamente, es la labor judicial efectuada correctamente por la sentencia recurrida, de forma que debe ser confirmada. Ha cumplido con el mandato de reiterada jurisprudencia que exige el análisis individualizado de cada conducta, del autor y de las circunstancias producidas.

En el caso examinado, además, ambos trabajadores han recibido la misma calificación por los hechos, como aspecto no discutido. Por tanto, siendo calificados como de muy graves los hechos, no existe diferencia sobre este punto.

Por añadidura, la empresa tiene facultad, una vez corroborada la calificación de muy grave, de elegir entre la medida a adoptar, ya sea despido o suspensión de empleo y sueldo, por lo que no cabe enmendar la medida tomada, una vez calificable como de muy grave. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 1993 .

Por otra parte, aun cuando trate de traerse a colación la situación de otro trabajador sancionado, no es posible conocer cuál ha sido el resultado de esa sanción, puesto que ha podido ser recurrida, e incluso estimada en proceso judicial distinto. Por ello, la presente causa judicial no puede depender de la falta disciplinaria impuesta a otro trabajador, y lo que puede resolver es aquella sanción que ha sido recurrida. Si bien, en caso de falta de impugnación de la sanción muy grave impuesta al otro trabajador, ello revelaría la aceptación de la entidad relevante de los hechos cometidos.

En cualquier caso, los antecedentes disciplinarios y la antigüedad de la empresa distancian ambos supuestos, por lo que no debe causar extrañeza que la empresa, tras imponer 10 sanciones disciplinarias previas, haya emitido la comunicación de dar por concluida la relación laboral por causas disciplinarias. No estamos ante elementos irrazonables o no justificados, siendo objetivos. Al contrario, las excusas aludidas en el expediente disciplinario, según expone la sentencia de instancia, no han tenido repercusión probatoria. De manera que resulta precisa la confirmación de la sentencia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palma de Mallorca, de fecha 4 de septiembre de 2015 , en los autos de juicio nº. 113/2014, seguidos en virtud de demanda formulada por Emaya, Empresa Municipal DÂ?Aigües I Clavegueram S.A. frente al recurrente y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en elSantander( antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-65-0228-16 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta deSantander (antes Banesto: 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancariaSantander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0228-16.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 321/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.