Sentencia Social Nº 321/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10/2016 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000321/2016

En Santander, a 04 de abril del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Nuria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Nuria , siendo demandado INSS y Tesorería, sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de Noviembre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La actora, Nuria , nacida el NUM000 1976, se encuentra afiliada a la Seguridad Social y encuadrada en el Régimen General -Mutualidad de Trabajadores por Cuenta Ajena-, con el nº NUM001 , reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de Limpiadora.

2.-Previa la correspondiente solicitud de fecha 9 abril 2015, la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades emitió dictamen el 16 abril 2015, recayendo en el expediente administrativo Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 24 abril 2015 en la que se deniega a la actora el derecho a ser declarada en situación de Invalidez Permanente en cualquiera de sus grados.

3º.-La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente absoluta o total derivada de enfermedad común asciende a 626,24 euros mensuales con efectos económicos desde que se produzca el cese en la actividad.

4º.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico:

APARATO LOCOMOTOR

DIESTRA, MANOS, CODOS Y HOMBROS LIBRES. GIROS CERVICALES FALTAN GRADOS FINALES, CADERAS LIBRES, DOLOR A LA FLEXIÓN Y ABDUCCIÓN EN CADERA DERECHA. RODILLAS LIBRES. GENU VALGO. LASSEGUE DERECHO DOLOR POR DETRÁS DEL MUSLO A 45º EN EL LADO IZQUIERDO MENOS DOLOR. SALEN AQUILEOS.

FLEXIÓN LUMBAR SE DETIENE A 30 CM DEDOS-SUELO.

IMPRESIÓN GENERAL DE CANSANCIO, LENTITUD, HABLA EN VOZ BAJA.

ESTUDIADA EN MEDICINA INTERNA EN 2013 POR CANSANCIO Y POLIARTRALGIAS Y SOSPECHA DE FIBROMIALGIA, SE CONCLUYE QUE NO SE ENCONTRÓ PATOLOGÍA ORGÁNICA.

INFORME DE NEUROLOGÍA 21-3-14: 'ACUDE POR SOSPECHA DE MALFORMACIÓN DE ARNOLD CHIARI. ADEMÁS APORTA EL DIAGNOSTICO SOSPECHA DE FIBROMIALGIA, SÍNDROME DE FATIGA CRÓNICA Y DE MIGRAÑA. LA ANAMNESIS CORROBORA QUE TIENE MIGRAÑA DESDE LA ADOLESCENCIA QUE EN ESTE MOMENTO SE PRESENTA CON UNA FRECUENCIA INFERIOR A UNO POR MES. POR OTRO LADO TIENE UN DOLOR GENERALIZADO QUE EN LA EXPLORACIÓN SE CORRESPONDE CON UN SÍNDROME FIBROMIALGICO CON DOLOR A LA PRESIÓN EN MAS DE VEINTE PUNTOS. EL SÍNDROME DE FATIGA CRÓNICA LO REFIERE TAMBIÉN DESDE HACE MAS DE 10 AÑOS Y TRASTORNO DE ANSIEDAD. JUICIO CLÍNICO: MIGRAÑAS SIN AURA INFRECUENTE, CEFALEA DE TIPO TENSIONAL CRÓNICA DESDE HACE MAS DE 10 AÑOS. SÍNDROME FIBROMIALGICO Y DE FATIGA CRÓNICA'.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

FIBROMIALGIA. MIGRAÑA

5º.-Ha agotado la vía administrativa previa.

6º.-La actora figura de alta por cuenta de la empresa ONET ESPAÑA, S.A y continúa en la actualidad.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Nuria frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dichas Entidades de la pretensión deducida en su contra, y en consecuencia, declarar que el actor no se encuentra afecto a Incapacidad Permanente en grado de Absoluta ni Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega a la demandante la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, básicamente, valorando el cuadro clínico que obtiene del informe de valoración médica del expediente administrativo tramitado, y resto de documentación tenida en cuenta por el mismo, por lo que igualmente rechaza el grado superior de incapacidad permanente absoluta para todo empleo. Pues, admitiendo que ha sido diagnosticada de fibromialgia y migraña, según informe de neurología de HUMV de fecha 21-3-2014, que trascribe el citado informe del EVI, las migrañas las padece desde la adolescencia, con una frecuencia en dicha fecha inferior a un mes, por lo que aun cuando son intensas en su repercusión funcional (alteraciones vegetativas, fotofobia, xenofobia, necesidad de aislamiento, etc.), no justifican la incapacidad permanente que pretende, dado el lapso temporal entre una y otra que podrá dar lugar a situaciones de incapacidad temporal cuando se presenten con dicha intensidad. La FM y SFC solo consta el diagnóstico en informe de neurología y otro anterior de 29-4-2013, de medicina interna, que descarta cualquier tipo de patología orgánica. Y, el citado de neurología, indica la FM tiene que ser evaluada, valorada y tratada, por especialista en reumatología, como también el trastorno de ansiedad y pánico por psiquiatría. Sin prueba de su tratamiento y de su repercusión funcional, atendiendo también, para ello, a la exploración del evaluador.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada de la actora, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción por aplicación indebida de lo establecido en el artículo 137.nº 5 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Reiterando el mismo cuadro clínico declarado probado en el expediente tramitado, así como, la misma profesión habitual de referencia para la prestación solicitada. Pero, concluyendo de todo ello, un cuadro cronificado y grave, así como, muy limitativo funcionalmente para la demandante, considera que sin necesidad de ulterior diagnóstico por reumatólogo, respecto de la FM con dolor generalizado de más de 20 puntos, con las graves consecuencias de la migraña como de la fatiga crónica, con cansancio, lentitud que repercute incluso en el habla, el síndrome ansioso depresivo. En atención a reiterada doctrina suplicacional que expone de esta y otras salas de lo social de TSJ, objetivado, no solo el diagnóstico sino también su clara y contundente así como generalizada limitación a todo esfuerzo por mínimo que sea, estima acreditado el grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente, el grado de total para su profesión en la que es habitual y constante el esfuerzo físico, no compatible con el dolor y limitación objetivada. Instando su reconocimiento en el recurso, con derecho a las consecuencias económicas inherentes a tal pronunciamiento.

Pero, la parte recurrente no impugna, en forma, el relato de la instancia, y aunque se entendiese que implícitamente lo hace, por partir de una trascendencia limitativa funcional no descrita en la recurrida. Con claridad, la citada, está al cuadro conjunto que deduce del informe del EVI, obrante en el expediente unido a las actuaciones. Y, ni la constancia en las actuaciones de otros, que no cita en concreto, como el de especialista aportado al juicio oral, sería suficiente al éxito de dicha impugnación fáctica.

Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación de los artículos 193.b ) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en el extraordinario recurso de suplicación formulado, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS . Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente. Siempre que, ello, sea necesario al éxito del recurso.

Las circunstancias expuestas no concurren en la litis, pues, otros informes además del acogido (y aquellos en que aquel se apoya), que valorado no ha merecido su acogida, en lo que sea contradictorios con el oficial que funda la recurrida, dado que no son prevalentes. No autorizando los mencionados preceptos sustituir la libre facultad electiva del magistrado de instancia por la interesada de parte, sobre el mismo activo probatorio conjunto. Destacando la opción del Juzgador de la instancia, por un informe, como el oficial, en que no se constata un estado tan grave cronificado de FM SFC o depresivo, en franca contradicción con el que en realidad funda el recurso. Al constatar el dolor que refiere la enferma, o su cansancio, pero sin constancia de que no exista tratamiento que cure o al menos aminore sus efectos limitativos, que la recurrida considera posible, u otro déficit funcional por ellas derivado, del que el evaluador constata directamente, de menor entidad al pretendido.

Esta resolución debe estar, en conclusión, únicamente al cuadro valorado en la instancia para la resolución del recurso.

SEGUNDO.- Volviendo al motivo de denuncia de infracción de normas propuesto en el recurso, y el mismo relato de la recurrida, como determina la magistrada de instancia, las dolencias fundamentales que afectan a la actora son: fibromialgia y migraña. A la exploración aparece con: manos, codos y hombros libres. Giros cervicales: faltan grados finales. Caderas: libres, dolora a la flexión y abducción de cadera derecha, rodillas libres, genu valgo. Lassegue derecho dolor por detrás del muslo a 45º, en el lado izquierdo menos dolor, salen aquileos. Flexión lumbar, se detiene a 30 cm., dedos-suelo. Impresión general de cansancio, lentitud, habla en voz baja. Estudiada en medicina interna en 2013 por cansancio, y poliartralgias, sospecha de fibromialgia. Se concluye que no se encontró patología orgánica. Informe de neurología (21-3-2014): acude por sospecha de malformación de arnorld chiari, y de FM, síndrome de fatiga crónica y de migraña. Tiene migrañas desde la adolescencia que en este momento se presenta con una frecuencia inferior a una por mes. Por otro lado, dolor generalizado, que a la exploración se corresponde con síndrome fibromiálgico, con dolor a la presión en más de 20 puntos. El SFC lo refiere también desde hace más de 10 años.

Informe que obrante al folio 72, de las actuaciones, además aclara la intensa sintomatología descrita en la recurrida que acompaña a las migrañas, pero también su escasa frecuencia así como que responde adecuadamente a su tratamiento con antiinflamatorios. El síndrome de fatiga crónica la enferma lo refiere con un cansancio generalizado desde hace más de 10 años, que por su intensidad y frecuencia ha permitido el trabajo habitual durante este tiempo, sin incidencias reseñables. Junto a la valoración esencial de la instancia, fundada en el mismo, que remite respecto de la patología psíquica a un posible tratamiento y seguimietno por servicio de psiquiatría especializado que no consta, y así mismo, en cuanto a FM y SFC, que deben ser valorados y tratados por reumatólogo.

Y, al margen de meras referencias de la enferma al médico evaluador, que éstas le producen en cuanto a déficit funcional, a la exploración, la escasa trascendencia en cuanto a movilidad o fuerza constatada, en extremidades superiores o inferiores y columna vertebral, solo algo limitada la flexión de columna lumbar en último tercio y flexión/abducción de cadera derecha, y por dolor en último tercio, con marcha autónoma (no se detalla funcionalidad limitativa objetivada). Y, en cuanto a las más trascendentes dolencias, la recurrida rechaza y ello no ha sido atacado en forma (mediante prueba fehaciente o pericial de superior valor a la acogida en la recurrida), que no es una dolencia cronificada tanto la FM, como el SFC o ansiedad o trastorno de pánico, para su evaluación y valoración. Pues, además constata que pueden ser objeto de tratamiento específico, lo que excluye su actual valoración en el presente expediente y resolución judicial, de estas dolencias según el art. 136.1 LGSS .

Es decir, lo único constado es la afectación de la enferma de variadas dolencias articulares, reumatológicas, neurológicas y psíquicas, pero sin trascendencia funcional permanente, salvo por el dolor o cansancio que refiere, en ninguna de ellas. Que no condicionan límite a movilidad alguno. Sin que se detallen otras pruebas objetivas que las descritas y sin que la mayoría de las más graves (20 puntos de FM), pueda ser aquí valorada al rechazar que no sea susceptible de mejorar.

Las migrañas las padece desde antes de la afiliación al sistema (desde la adolescencia), y su actual repercusión de menos de una al mes, como concluye la recurrida, cuando se produzcan con la intensidad y grave sintomatología descrita, serán susceptibles de ser protegidas por la situación de incapacidad temporal.

Luego, tampoco justifica la situación de incapacidad permanente solicitada ni para el menor de los grados, relativo a su trabajo como limpiadora que postula, por ello.

Por lo tanto, este relato de la instancia, bien distinto al que funda el recurso, del que resalta que las deficiencias más significativas de la actora, al momento de la valoración del expediente, son las descritas, pero con una trascendencia limitativa funcional (lo verdaderamente relevante, según preceptúa el art. 136.1 del TRLGSS, con relación al invocado en el recurso) y en su mayor parte no permanentes o definitivas, al menos no se considera incierto su tratamiento para mejorar significativa de su estado actual. Es insuficiente a la declaración reiterada en el recurso.

En especial, dado que el síndrome ansioso depresivo, tampoco justifica, déficit, menos aún permanente (rebelde a tratamientos), sobre su capacidad de atención, cuidado, memoria o voluntad, que justifique la incapacidad para su empleo en la atención, productividad y cuidado que le es propio o a cualquier empleo con el mínimo de rendimiento y eficacia o continuidad predicable de uno rentable. Sin otros signos o dolencias añadidas que lo justifiquen.

No siendo la materia propia de generalizaciones, frente a la invocación de criterio establecido por esta y otras salas de social de TSJ que cita, pues en cada trabajador, puede haber diferencias de repercusión funcional aun de la misma dolencia ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002 ; y, ATS de 23-2-2006 , EDJ 2006/60769). Lo que obstaría a analizar cada una de las citadas, pero en las que destaca, se contemplan supuestos graves pero también definitivos, o de incierta curación, con evolución durante años y sometidos a tratamientos por unidades especializadas de cada dolencia. Debidamente constatados por pruebas objetivas practicadas a cada enfermo, que revelan su verdadera trascendencia funcional, cronificada. Situación que aquí no se declara probada.

Por el contrario, incluso en el pretendido análisis comparativo (meramente orientativo), también se han dictado numerosas sentencias por la sala en las que ante cuadros semejantes como el descrito para la demandante, que no presenta el estado pretendido sino otro de carácter más liviano, en cuanto a las limitaciones funcionales objetivas y permanentes. Sin apartarnos de las peculiaridades aquí descritas, pero sin que concurran especiales circunstancias que autoricen a apartarnos de nuestros pronunciamientos, esta sala viene considerando respecto de la FM, que para el reconocimiento postulado, y teniendo presente el componente de esfuerzo físico constante ( SSTSJ de Cantabria, Sala Social, de 27-11-2015, rec. 650/2015 ; y, 6-11-2015, rec. 547/2015 , entre otras) que no es suficiente el mero diagnóstico de FM ni añadidas a otras dolencias sin tal referencia de su cronificación y gravedad limitativa, para el menor de los grados solicitados de incapacidad permanente.

No todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional permanente de esa patología. La fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas. La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar incapacitante o no serlo. Cuando no se indica (a diferencia de lo que aquí sucede), tratamiento alguno que esté recibiendo.

Sino que en este litigio, se declara probado que su tratamiento es posible por servicio competente de reumatología, por lo que no se reconoce grado de invalidez alguno ( STSJ de Cantabria Sala Social de fecha 10-11-2015, rec. 666/2015 ).

Luego, en atención a dicho cuadro, no vienen sino a ratificar el carácter transitorio, en la funcionalidad de la enferma, que no se corresponden con la limitación permanente que pretende sino con la ponderada en la sentencia atacada, afectante a la movilidad, directamente constatada por el evaluador de menor trascendencia a lo propuesto; y, respecto de las que debe atemperarse el dolor referido. No justificando, en definitiva, la incapacidad para las tareas habituales que como limpiadora le ocupan, aunque estas supongan movimientos repetitivos de extremidades superiores, bipedestación y esfuerzos moderados y constantes aunque no intensos, en su jornada de trabajo.

Se considera, por ello, como en la instancia, que no es tributaria de grado alguno de incapacidad permanente, sin perjuicio de lo que resulte de cronificarse el resto de dolencias descritas y en el grado en que lo sea.

Por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Nuria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 5 de noviembre de 2015 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.