Sentencia Social Nº 321/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1893/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00321/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 1893/15

Recurrente/s: Sofía . PROCURADORA ANA GÓMEZ IBÁÑEZ. ABORGADO ROBERTO DEL COJO MARTÍN

Recurrido/s: Celsa y FOGASA

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

PRESIDENTE

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 321/16

En el Recurso de Suplicación número 1893/15, interpuesto por Dª Sofía , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha nueve de marzo de dos mil quince quince , en los autos número 920/14, sobre Despido, siendo recurrido por Dª Celsa y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por DÑA. Celsa frente a DÑA. Sofía debo declarar y declaro la improcedencia del despido de DÑA. Celsa condenando a DÑA. Sofía a estar y pasar por esta declaración, y a indemnizar a DÑA. Celsa con la cantidad de 2.892,83 euros.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Dña. Celsa ha venido prestando sus servicios para Dña. Sofía sin solución de continuidad desde el 5 de octubre de 2010 a razón de 33 horas semanales con un contrato de trabajo indefinido categoría profesional de empleada del hogar y salario mensual de 631 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias. Dentro de sus funciones, además de cuidar la casa, atendía a Dña. Sofía , de avanzada edad, y a su hijo Marcelino , el cual padecía una discapacidad y vivía en el hogar familiar.

SEGUNDO.- El NUM000 de 2014 Dña. Celsa tuvo a su hija María Antonieta , teniendo baja maternal hasta el 16 de julio de 2014.

TERCERO.- El 5 de julio de 2014 la empresaria le notificó mediante burofax su voluntad de dar por extinguido el contrato por desistimiento del empleador. Burofax que obra en autos y se da por reproducido en esta sede.

CUARTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

QUINTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el día 22 de agosto de 2014 en virtud de papeleta presentada el día 8 de agosto de 2014 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, de conformidad con la versión alternativa que se propone en el desarrollo del motivo examinado, al objeto en definitiva de hacer constar que la antigüedad de la actora en la prestación de servicios para la demandada data del 18 de octubre de 2012, con las variaciones en cuanto a jornada laboral se especifican en la versión alternativa.

Como se establece en los arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS , la revisión fáctica de la sentencia necesariamente ha de fundarse en la prueba documental o en la pericial practicadas en juicio, que pongan de manifiesto el error de hecho en la valoración de la prueba de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tal razón queda excluida la revisión de la valoración de la prueba testifical ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio y 23 de diciembre de 1994 y 11 de julio de 1995 ), pues su valoración corresponde en exclusiva al Juez de instancia, sin posibilidad de revisión por vía de recurso de suplicación.

En el presente caso, en el hecho probado primero de la sentencia se establece que la actora comenzó a prestar servicios sin solución de continuidad para la demandada desde el día 5 de octubre de 2010 mediante contrato de trabajo de duración indefinida; y se añade en el fundamento jurídico primero de la misma resolución que dicha antigüedad ha resultado acreditada conforme a la valoración de la prueba testifical practicada en el acto de juicio. En consecuencia con lo antes expuesto, no procede acceder a la revisión del relato fáctico en este punto, pues se trata de revisar la convicción judicial plasmada en el hecho probado primero, mediante la invocación de documentos que, en definitiva, no contradicen lo recogido en dicho hecho, esto es, que la antigüedad de la actora es mayor que lo que resulta de los documentos oficiales aportados a las actuaciones.

SEGUNDO.-En los motivos de recurso segundo y tercero, amparados en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la adición de dos nuevos hechos probados a la sentencia con el contenido que se expresa en las versiones ofrecidas en el recurso.

Los motivos de recurso no pueden tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero , 18 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); y en el presente caso, resulta irrelevante para la adecuada resolución del caso hacer constar que la demandante, con carácter previo al nacimiento de la hija de la trabajadora, conocía su embarazo (motivo segundo) o que la demandada contrató a otra trabajadora para sustituir a la demandante durante su permiso de maternidad (motivo tercero).

TERCERO.-En los motivos de recurso cuarto y quinto, ambos amparados en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia respectivamente infracción del art. 11 del Real Decreto 1602/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar e interpretación errónea de los arts. 55 y 56 del ET .

Según resulta del inalterado relato fáctico, la demandante venía prestando servicios para el hogar familiar de la demandada, teniendo aquella un hijo el día NUM000 /2014 e iniciando una baja maternal hasta el 16/07/2014. Sin embargo, mediante burofax de fecha 05/07/2014 la empresaria notificó a la actora la extinción de su contrato por desistimiento con fecha de efectos del día 31/07/2014.

Así las cosas, la sentencia de instancia califica la extinción contractual de despido nulo y fija una indemnización por despido de 2.892,83 ?, aplicando la previsión del art. 56.1 a) del ET . La parte recurrente sostiene que la extinción del contrato se produce por desistimiento de la empleadora ( art. 11.3 del Real Decreto 1602/2011 ), aunque acepta que dicha extinción pueda calificarse de despido improcedente al no cumplirse por la empleadora el requisito formal de puesta a disposición, simultáneamente a la comunicación de la extinción, de la indemnización en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades ( párrafo tercero del apartado 3 del art. 11, en relación con el apartado 4 del mismo art., ambos del citado Real Decreto ). En tal caso, la indemnización a abonar sería la fijada en el art. 11.2 del Real Decreto (en cuantía equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades), que en este caso ascendería, en su opinión, a 757,08 ?. Pero se opone a la calificación de nulidad del despido, al no contemplarse tal circunstancia en la regulación de esta modalidad contractual.

Para adecuada resolución del caso ha de acudirse a la doctrina jurisprudencial existente sobre posibilidad de nulidad del desistimiento en otras situaciones jurídicas similares a la presente, en particular al desistimiento durante el período de prueba en el contrato de trabajo ordinario.

Como señala la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal supremo de 18 de abril de 2011, rec. 2893/2010 y 12 de julio de 2012, rec. 2789/2011): ' La doctrina de esta Sala IV sobre el periodo de prueba ha venido señalando que es ésta ' una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental ' (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007 -rcud. 5013/05 -, 12 de diciembre de 2008 -rcud. 3925/2007 -, 6 de febrero -rcud. 665/2008 -, 14 de mayo -rcud.1097/2008 - y 23 de noviembre de 2009 -rcud. 3441/2008 -, entre otras)'.Y en el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional( STC 94/1984 , STC 166/1988 , STC 17/2007 , 173/2013 ).

Esta misma doctrina sería aplicable al presente supuesto, esto es, podrá calificarse de nulo el desistimiento en la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar cuando la decisión adoptada por la empleadora no sea ajena a una motivación discriminatoria u otra violación de un derecho fundamental; y que en este caso se concreta a la extinción del contrato de trabajo de la demandante cuando se encontraba durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad ( art. 55.5 a) ET y 108.2 LRJS ).

En ese sentido, el art. 96.1 de la LRJS ., establece que: 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Es reiterada la doctrina (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 87/2004, de 10 de mayo , 138/2006, de 8 de mayo y 74/2008, de 23 de julio , y del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013, rec. 1374/2012 ) que establece que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental, y alcanzando tal resultado, recaerá sobre la parte contraria la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionado ( art. 96.1 y 181.2 de la LRJS )

En relación con esta materia, el Tribunal Constitucional (Sentencia 49/2.003, de 17 de marzo ) tiene establecida la siguiente doctrina: 'Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero , y 30/2002, de 11 de febrero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada'.

Dicha doctrina es reiterada por las más recientes sentencias del Tribunal Constitucional 138/2006, de 8 de mayo y 74/2008, de 23 de julio , en las que se añade que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental, y alcanzando tal resultado, recaerá sobre la parte contraria la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionado.

En el presente caso, existen suficientes indicios de que la decisión extintiva del contrato de trabajo por desistimiento oculta una disposición discriminatoria por razón del sexo y en atención a que la trabajadora se encontraba disfrutando del período de suspensión del contrato por maternidad, sin que se haya dado una mínima explicación que excluya todo propósito discriminatorio, razón por la que la calificación de despido nulo adoptada en la sentencia de instancia es conforme a derecho.

Ahora bien, las condiciones específicas en que se desarrolla la relación laboral del servicio del hogar familiar hacen inexigible la decisión de inmediata readmisión de la trabajadora ( art. 113 LRJS ). Así el preámbulo del Real Decreto regulador ya indica que: 'Las condiciones particulares en que se realiza la actividad de las personas que trabajan en el servicio doméstico, que justifican una regulación específica y diferenciada son bien conocidas. De modo principal, el ámbito donde se presta la actividad, el hogar familiar, tan vinculado a la intimidad personal y familiar y por completo ajeno y extraño al común denominador de las relaciones laborales, que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los principios de la economía de mercado; y, en segundo lugar y corolario de lo anterior, el vínculo personal basado en una especial relación de confianza que preside, desde su nacimiento, la relación laboral entre el titular del hogar familiar y los trabajadores del hogar, que no tiene que estar forzosamente presente en los restantes tipos de relaciones de trabajo'.

Tampoco se ha solicitado por la parte demandante indemnización alguna, vinculada a la vulneración de sus derechos constitucionales, ni por tal razón se ha establecido en la sentencia de instancia ( art. 183 LRJS y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013, rec. 89/2012 ); por lo que habrá de fijarse la correspondiente indemnización por despido improcedente.

Por consiguiente, la indemnización por despido será la equivalente al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades (art. 11.2 del Real Decreto regulador), norma aplicable a los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor del mismo (apartado 1 de la disposición transitoria primera del Real Decreto).

Teniendo en cuenta que la antigüedad de la trabajadora asciende a 3 años y 10 meses (del 05/10/2010 al 31/07/2014) y que su salario regulador es de 631 ?/mes, con prorrata de pagas extraordinarias, equivalentes a 20,74 ?/día, la indemnización a percibir ascenderá a 1.589,93 ? (3,833 x 20,74 x 20).

En consecuencia, ha de estimarse parcialmente el recurso con revocación en parte de la sentencia de instancia, en el sentido de fijar como indemnización por despido la suma de 1.589,93 ?.

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Sofía , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, de fecha nueve de marzo de dos mil quince , en los autos nº 920/14, sobre reclamación por Despido, siendo recurrido Celsa y FOGASA, debemos revocar y revocamos en parte la indicada resolución en el sentido de fijar como cuantía indemnizatoria la de 1.589,93 ?.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1893 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 ?),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha quince de diciembre de dos mil dieciséis . Doy fe.