Sentencia Social Nº 3210/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6074/2013 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 2 de maig de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3210/2014

En el recurs de suplicació interposat per Ambulancias Domingo S.A i Domingo Asistencia, S.L. a la sentència del Jutjat Social 1 Barcelona de data 10 de setembre de 2013 dictada en el procediment núm. 1153/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Sindicat Unió Sindical Obrera de Catalunya (USOC), Comissió Obrera Nacional deCatalunya (CC:OO), Comité de Empresa de Ambulancias Domingo Sau i Unió General de Trabajadores (UGT), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre conflicte col·lectiu, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 10 de setembre de 2013 , que contenia la decisió següent:

'Que, estimando las demandas acumuladas de Conflicto Colectivo interpuestas por el Sindicato USOC (UNIÓ SINDICAL OBRERA DE CATALUNYA) y el Sindicato CC.OO. (COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA) contra AMBULANCIAS DOMINGO, SA., AMBULANCIAS GUERRA, SA., AMBULANCIAS BLANCO, SA., DOMINGO ASISTENCIA, SL., Sindicato UGT (UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES) y COMITÉ DE EMPRESA de AMBULANCIAS DOMINGO, SA., debo declarar y declaro la nulidad de la medida adoptada por la empresa demandada de modificación colectiva de las condiciones de trabajo, en materia de turnos de trabajo, horas de entrada y salida de dichos turnos y calendario de libranzas ,condenando a las mercantiles demandadas a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a reponer a cada uno de los trabajadores afectados en sus condiciones de trabajo, relativas a dichas materias, anteriores a la adopción de la medida.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.- La empresa AMBULANCIAS DOMINGO, SA. se dedica a la actividad de transporte sanitario. Las relaciones de trabajo entre las partes vienen reguladas por el Convenio colectivo de trabajo para empresas y trabajadores del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de Cataluña (D.O.G. de 17.12.2010), vigente desde 1 de enero de 2010 hasta 31 de diciembre de 2013 (Convenio obrante a folios 282 a 298, 445 a 464 y 689 a 721).

Todas las mercantiles codemandadas constituyen un grupo de empresa (no controvertido).

SEGUNDO.- El Comité de Empresa lo constituyen un total de 13 miembros: 8 pertenecientes al Sindicato UGT, 3 pertenecientes al Sindicato CC.OO. y 2 pertenecientes al Sindicato USOC.

Las demandas acumuladas en materia de conflicto colectivo, origen de estas actuaciones, las plantean los Sindicatos USOC y CC.OO., respectivamente, en impugnación de la modificación colectiva de condiciones de trabajo planteada por la empresa.

El personal afectado por el presente conflicto colectivo es la totalidad de la plantilla de movimiento y coordinación de la empresa, en número superior a los 250 trabajadores (hecho primero de cada una de las demandas acumuladas, no controvertido).

TERCERO.- En fecha 1 de octubre de 2012 la empresa AMBULANCIAS DOMINGO, SA. ha notificado al Comité de Empresa, a las distintas secciones sindicales en la empresa y a los delegados de personal, el inicio del período de consultas, relativas a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, en cuanto a turnos, horas de entrada y salida de dichos turnos y calendario de libranzas, mediante sendas comunicaciones escritas de igual fecha, a las que se ha adjuntado el informe en que se basa la empresa para tales modificaciones (comunicaciones obrantes a folios 468 a 485 e informe, folios 486 a 575, que se dan todos ellos por íntegramente reproducidos).

CUARTO.- En fecha 1 de octubre de 2012 tuvo lugar el inicio del período de consultas, habiéndose realizado otras reuniones hasta la de 16 de octubre, fecha ésta de cierre del período de consultas, que ha finalizado Sin Acuerdo (Actas obrantes a folios 255 a 274, 400 a 436 y 576 a 610, que se dan por íntegramente reproducidas).

Con posterioridad, en 26 de octubre de 2012 se ha abierto el proceso negociador, llegándose a acuerdo respecto de los trabajadores adscritos al transporte urgente, exclusivamente, manteniendo el desacuerdo en el anterior período de consultas (Acta obrante a folios 275 a 279, 437 a 441 y 613 a 617, que se da por reproducida).

QUINTO.- La empresa AMBULANCIAS DOMINGO, SA. ha notificado a los trabajadores de la plantilla afectados la modificación de sus condiciones de trabajo, mediante sendas cartas de fecha 23 de octubre de 2012, del siguiente tenor literal:

'En fecha 01/10/2012 la empresa inició el preceptivo período de consultas instituido en el artículo 41 del ET para la modificación de las condiciones de trabajo. El cambio consiste en modificar los turnos de entrada y salida y las horas de entrada y salida de dichos turnos, siendo la propuesta de la empresa que esto se desarrolle en forma rotativa y ajustado a las necesidades de la demanda de los servicios que además de haber disminuido sustancialmente, se produce en momentos puntuales del día que no se corresponden con los actuales turnos. Presentándose recursos innecesarios en determinadas franjas horarias, al tiempo que se producen sobrecargas de trabajo en otras franjas horarias donde se retrasa la atención a los usuarios de nuestros servicios.

Como es natural a la representación legal de los trabajadores/ras le hemos acreditado documentalmente la necesidad y el desajuste de la actual organización del tiempo de trabajo.

Tras diversas reuniones, con la representación legal de los trabajadores en las que como empresa hemos aceptado varias de las propuestas que nos fueron aportadas en citado período de consultas, éste ha concluido sin acuerdo, por lo que la empresa se ve en la necesidad de aplicar las medidas modificativas que a continuación le relacionamos y que son el resultado del referido período de consultas, incluyendo tanto aquellos aspectos que como empresa hemos aceptado, como aquellos en los que no ha sido posible aceptar las propuestas realizadas por sus representantes.

A partir del próximo día 03/12/2012, sus condiciones de trabajo pasarán a ser las siguientes:

(VER CALENDARIO ANEXO).

En cualquier caso, si se considera perjudicado/a por estas medidas, le informamos de que le asiste el derecho a rescindir su contrato de trabajo con derecho a la percepción de una indemnización por importe de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de nueve mensualidades o a ejercitar las acciones judiciales que a su derecho convenga'.

A la anterior carta se adjunta una relación de turnos semanales, pero en ninguna de las comunicaciones individuales se indica en qué turno deberá integrarse cada trabajador a partir del 3 de diciembre (carta de modificación de condiciones y cuadrante adjunto, folios 280-281, 442 y 618 a 628, que se dan por reproducidos).

SEXTO.- Con anterioridad a la presente modificación, la mayor parte eran turnos de 12 horas, mientras que la modificación supone pasar a realizar turnos de 8,5 horas, salvo los nocturnos, que siguen siendo de 12 horas y los urgentes (alrededor de 150 trabajadores siguen haciendo turnos de 12 horas).

Con anterioridad había menos diez turnos distintos, al margen de los urgentes. El denominado Turno Central, de 8,5 horas de duración, se realizaba durante 3 semanas en turno de mañana, de las 6:30 a las 15:00 horas; y durante otras 3 en turno de tarde, de las 15:00 a la 23:30 horas. Las variaciones en horario de entrada y salida que podían existir en los turnos anteriores, oscilaban, como máximo, una hora.

La modificación ha supuesto el establecer treinta turnos diurnos a lo largo del año de carácter semanal y rotativo, de 8,5 horas de duración y todos ellos distintos, de manera que el inicio de turno, y por tanto el final, varía en cada caso, iniciando el primero a las 06:30 horas, con un inicio progresivo en horario en los siguientes y el último turno, es decir el trigésimo, a las 18:00 horas. Además hay seis turnos nocturnos, de 12 horas, con inicio distinto también en cada uno de ellos, que comienzan el primero a la 18:00 horas y el sexto a las 21:00 horas.

En alguno de dichos turnos únicamente hay un día festivo en una semana.

Los días de trabajo son de 223 al año y, además, 2 días destinados a cursos de formación, que se llevan a cabo en sábados.

A los trabajadores que hacen turnos urgentes de 12 horas se les están abonando horas de presencia.

(Todo lo anterior resulta del hecho tercero de la primera y hecho sexto de la segunda de las demandas acumuladas, en extremos no opuestos por la empresa demandada, del interrogatorio del representante de la empresa y del Comité de empresa, de la testifical de Justiniano , director operativo de la empresa y de la relación de turnos, obrante a folios 281, 403 y 543).

SÉPTIMO.- El mayor número de servicios de la empresa demandada se concentra por las mañanas, por las tardes se reduce la prestación de servicio y por las noches hay muy pocos. Antes de la modificación, los turnos en los distintos tramos temporales eran más homogéneos, de manera que en determinados momentos podía haber déficit de personal, mientras que en otros había exceso de personal y de vehículos (informe aportado por la empresa, folios 486 a 575, ratificado por el economista Romeo ).

OCTAVO.- Los trabajadores de la demandada Tomasa y Luis Angel , con ocasión del nacimiento de su hijo, han venido realizando, en el año 2012, una jornada reducida en turno fijo de 6:30 a 14:00 horas la primera; y de 16:00 a 23:30 horas el segundo. Con ocasión de la modificación colectiva de turnos, objeto de este pleito, les ha sido denegado por la empresa el mantenimiento de los turnos que venían realizando, indicándoles que deben someterse a la rotación de los treinta nuevos turnos. Formulada demanda por dichos trabajadores, ha sido desestimada en sentencia del juzgado de lo social núm. 27 de Barcelona (testifical de Tomasa y documentos obrantes a folios 320 a 344, que se dan por reproducidos).

NOVENO.- En junio de 2009 se efectuó una evaluación de los riesgos psicosociales de los puestos de trabajo de la empresa demandada (evaluación, a folios 645 a 674, que se da por reproducida).

En reunión del Comité de Seguridad y Salud de diciembre de 2012, los delegados de prevención solicitaron que se efectuara nueva evaluación de riesgos psicosociales, respondiendo el Servicio de Prevención que se efectuaría en el segundo semestre de 2013 (acta, obrante a folios 675-676, que se da por reproducida).

DÉCIMO.- En fecha 6 de marzo de 2013 la Inspección de Trabajo ha emitido informe sobre los hechos invocados como justificativos de la decisión empresarial de modificar las condiciones de trabajo, concluyendo que en los tres últimos ejercicios se ha producido una reducción de los ingresos de la empresa demandada y que existía un desajuste entre los recursos y las necesidades de la demanda en distintos días y horas (informe de la Inspección de Trabajo, obrante a folios 234 a 237, que se da por íntegramente reproducido).

DÉCIMO PRIMERO.- En abril de 2011 la empresa demandada ya efectuó una modificación horaria y de turnos (sentencia obrante a folios 722 a 730, que se da por íntegramente reproducida).

En 2012 se ha aplicado un expediente de regulación de empleo temporal, que ha afectado a 32 trabajadores (informe de la Inspección de Trabajo, folios 234 a 237).

DÉCIMO SEGUNDO.- Consecuencia de la modificación de condiciones de trabajo acordada por la empresa y objeto de este procedimiento, alrededor de veinte trabajadores han optado por extinguir sus contratos de trabajo con la demandada (testifical de Justiniano , director operativo de la empresa).

DÉCIMO TERCERO.- En fecha 23 de noviembre de 2012 se ha presentado ante el Tribunal Laboral de Cataluña escrito instando la mediación o conciliación, en materia de conflicto colectivo, que se ha intentado en fecha 28 de noviembre de 2012, concluyendo sin acuerdo (acta obrante a folios 309 a 312 y 677 a 680, que se da por íntegramente reproducida).'

TERCER.Contra aquesta sentència les parts demandades, Ambulancias Domingo S.A. i Domingo Asistencia S.L., van interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a les parts contràries, les quals el van impugnar, Sindicat Unió Sindical Obrera de Catalunya (USOC) i Comissió Obrera Nacional de Catalunya (CCOO). Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentencia d'instància, que estimà la demanda presentada pel Sindicats sindicats citats, en matèria de conflicte col.lectiu, en la qual impugnaven la modificació de les condicions substancials de les seves condicions de treball, concretament la dels torn de treball, s'interposa Recurs de Suplicació per la demandada. el qual té per objecte demanar la modificació dels fets declarats provats i denunciar la infracció de normes jurídiques o de la jurisprudència.

La sentència d'instància va estimar la demanda i va declarar nul.la modificació citada, argumentant a) que l'empresa no havia seguit el procediment adequat, que era l'establert a l'art. 82.3 de l'Estatut dels Treballadors, atès que s'estava modificant l'establert el Conveni col.lectiu d'aplicació a les parts; b) que tampoc s'havia respectat el que establia el Conveni col.lectiu en relació amb les hores en presència; c) que la carta adreçada als treballadors, en la que se'ls comunicava la decisió, mancava de la concreció adient i els posava en situació d'indefensió; d) que l'empresa havia acreditat que existien disfuncions en els torns que abans realitzaven els treballadors, però no havia justificat la necessitat de que s'establissin 30 torns diferents de treball; e) que l'empresa ja havia modificat l'horari dels torns l'any 2011, per la qual cosa havia passat molt poc de temps per poder avaluar si aquests eren efectius i f) que amb aquest nombre de torns diferents, era molt difícil pels treballadors conciliar la seva vida familiar i professional i g) que la demandada no havia realitzat cap avaluació dels riscos psicosocials que comportava la seva decisió per la salut dels treballadors.

SEGON.En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la recurrent sol.licita la modificació del tercer paràgraf del fet provat segon, el qual demana es substitueixi pel redactat següent: 'El personal afectado por el presente conflicto colectivo es el de movimiento destinado a transporte No Urgente'. Fonamenta la pretensió en les pròpies demandes, així com que ja consta en el fet provat quart, que amb els treballadors adscrits al transport urgent es va arribar a un acord.

La modificació ha de ser estimada, atès que és cert el que es vol modificar, atès que ja consta en el fet provat quart que encara que l'empresa va decidir modificar els torns de treball de la totalitat de la plantilla, posteriorment va arribar a un acord amb el personal adscrit al transport urgent, mantenint-se, per tant, únicament el conflicte en relació amb els treballadors adscrits al transport no urgent.

TERCER.Els quatre apartats següents, estan dedicats a la denuncia de la normativa legal, correctament emparats en l'apartat c) de l' article 193 de la llei processal laboral . En el primer dels dits apartats es denuncia que l'empresa ha infringit el que disposa l' article 20 del Conveni Col .lectiu d'aplicació a les parts que és el que regula el transport de malalts i accidentats en ambulància (transport sanitari) de Catalunya (fet provat primer) per no aplicació i al.lega, en síntesi, que si es comprovem els torns de treball decidits per l'empresa es veu que en el termini de set dies hi ha, com a mínim, un dia festiu i en l'anterior i el següent, no menys que dos dies festius, fins hi tot en algunes ocasions, fins quatre seguits, amb la qual cosa s'aconsegueix que en una rotació de 30 setmanes tot el personal faci festa 22 dies en diumenge i 16 en dissabte, cosa que no passava abans i és equitatiu en el sentit de que tots els integrants del mateix grup tinguin exactament els mateixos dies de festa. Així mateix argumenta que el propi art. 20 del Conveni es remet al D. 1561/1995 que conté la norma d'aplicació a les jornades del transport i també que el Reglament nº 561/2006 de 15.3.2006 , estableix en el seu art. 8.6. que per setmana cal entendre 6 períodes de 24 hores més el de descans i, a més, que el propi conveni preveu el còmput irregular quatrisetmanal de la jornada i que, en tot cas, no resulta adequada una interpretació restrictiva del dit Conveni.

Censura jurídica plenament condemnada al fracàs. Tal com afirma la Sentència d'instància, la modificació decidida per la recurrent contravé el que disposa l'art. 20 del Conveni col.lectiu d'aplicació a les parts, per la qual cosa l'empresa no hauria d'haver seguit el procediment que regula l'art. 41 de l'Estatut dels Treballadors per aconseguir la modificació substancial de les condicions de treball del personal afectat pel present conflicte, sinó el que regula l'article 82.3 del dit Estatut.

En efecte, l' art. 41.1 de l'ET disposa que l'empresa podrà acordar modificacions substancials de les condicions de treball per causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció, entre les quals es troben les relatives a l'horari i a la distribució del temps de treball i el règim de treball a torns. I l'art. 41.2 estableix que les dites modificacions podran afectar a condicions reconegudes als treballadors en el contracte de treball, en acords o pactes col.lectius o que aquests gaudeixin per decisió unilateral de l'empresa d'efectes col.lectius.

Ara bé, l'art. 82.3 de l'esmentada Llei estableix que quan s'acreditin causes econòmiques, tècniques, organitzatives o de producció, es podrà procedir a deixar d'aplicar a l'empresa les condicions de treball previstes en el conveni col.lectiu, entre d'altres, les relatives a horaris i distribució del temps de treball. En aquest cas, previ el període de consultes previst en l' art. 41.4 de l'ET , sinó conclou amb acord, s'ha de seguir un tràmit específic, com és sotmetre la discrepància a la Comissió paritària del conveni, a les clàusules establertes per a la resolució de conflictes en acords interprofessionals ( art. 83 de l'ET ), inclòs el compromís previ de sotmetre les discrepàncies a un arbitratge vinculant i en aquest cas el laude arbitral tindrà la mateixa eficàcia que els acords en període de consultes.

Doncs bé, en el present litigi és evident que l'empresa va decidir modificar el que estableix l'article 20 b) del Conveni col.lectiu en vigor, atès que el dit apartat, que regula el descans setmanal, estableix que les empreses podran programar els descansos segons els torns, facilitant en una setmana dos dies de descans consecutius i en la següent dos dies alterns o consecutius, o al revés, no necessàriament en diumenge i festiu, procurant que els diumenges i festius siguin rotatius per a tot el personal, mantenint els dos dies de descans sempre consecutius en les empreses en les quals, per ús o costum, s'hagi vingut fent així, sense seguir el procediment que regula l'art. abans esmentat.

Malgrat les al.legacions de la recurrent, aquesta reconeix, implícitament, que no ha respectat aquesta disposició convencional, perquè afirma que no s'ha de fer una interpretació restrictiva de la norma citada, referint-se després a la regulació legal relativa a la jornada de treball en el sector del transport, tan nacional com internacional, mencionada anteriorment, però aquesta al.legació no es pot acceptar, perquè el que ha fet la magistrada d'instància no és una interpretació restrictiva del dit article, sinó aplicar el que disposa l'apartat 3 de l' art. 82 de l'ET .

No es pot oblidar que els Convenis col.lectius, que són el resultat de la negociació desenvolupada pels representants dels treballadors i dels empresaris, regulen les condicions de treball i de productivitat en el seu àmbit funcional, territorial i funcional i obliguen a tots els empresaris i treballadors inclosos dins del seu àmbit d'aplicació i durant tot el temps de la seva vigència, tal com disposa l' article 82 de l'ET , motiu pel qual no poden ser deixats d'aplicar sinó és seguint estrictament el procediment establert en la pròpia llei, perquè en cas contrari es deixaria sense fonament el dret a la negociació col.lectiva i l'eficàcia vinculant dels convenis que estableix l' article 37.1 de la pròpia Constitució espanyola .

Doncs bé, tal com afirma la magistrada d'instància, en el cas que s'està examinant la recurrent ha modificat les condicions de treball dels treballadors relatives a torns, hores d'entrada i sortida dels torns esmentats i calendari dels dies festius. Del simple examen de la relació de nous torns lliurats per l'empresa als treballadors, resulta que en més d'un torn setmanal no existeixen dos dies de descans a la setmana. Així, en el torn nº 2 només es descansa el dimecres; i en els torns nº 3, 6 (nocturns) i 17, 23, 27 només es descansa el dijous. I, apart d'això l'empresa, dels 225 dies de treball establert en Conveni, ha passat a dedicar dos dies a formació, formació que s'ofereix el dissabte, per la qual cosa alguns treballadors als qui correspongui la formació en algun altre torn, tampoc tindran dos dies de descans en una setmana, per la qual cosa és evident que si en uns torns només hi ha un sol dia de descans a la setmana o tres dies en un període de dues setmanes, l'empresa ha modificat el que disposa l'article 20 b) del Conveni col.lectiu. Així. doncs, la magistrada d'instància va encertar quan va decidir declarar nul.la la modificació examinada.

QUART.En el segon apartat del motiu la recurrent al.lega la infracció del que disposa l'art. 14 del Conveni col.lectiu d'aplicació a les parts i al.lega que la decisió de l'empresa de suprimir els torns de 12 hores pel personal del servei no urgent, que és l'afectat pel present conflicte, i crear uns nous torns de 8,30 h. no suposa cap tipus de discriminació, sinó que és una mesura igualitària, atès que totes les persones adscrites al mateix grup tindran les mateixes condicions de treball i es manté pel grup afectat, la plena ocupació i és una possibilitat que preveu el mateix conveni i que, en tot cas, s'inclou dins les facultats s'organització de l'empresa. Afirma, també, que els treballadors que realitzen el transport urgent no estan afectats per aquesta mesura perquè no ho permet la contracta que l'empresa manté amb l'Administració per a la realització del dit servei.

L'article 14 del conveni col.lectiu regula les hores de presència dels treballadors a l'empresa, amb el redactat següent:

'Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que comporta la existencia de las horas de presencia establecidas en el artículo 20 de este Convenio, estas no pueden ser consideradas como tiempos de trabajo efectivo y, por lo tanto, no son computables, según establece expresamente el Real decreto 1561/1995, de 21 de septiembre .

Las empresas no podrán usar sus facultades de asignación de servicios y horas presenciales de manera discriminatoria.

Ambas partes, atendiendo las particularidades del sector y considerando estas circunstancias, acuerdan fijar como valor cierto, fijo y unitario para estas horas, los que figuran en la columna correspondiente del anexo 1.

Este precio será de aplicación hasta el 31 de enero de 2012, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª.

En el mes de febrero de los años 2012 y 2013 se revisarán sus valores con el IPC estatal real de cada uno de estos años, avanzando un 1% a cuenta y regularizando al final de cada año en el seno de la Comisión paritaria de convenio'.

Doncs bé, l'empresa també ha infringit el dit article, tal com assenyala la magistrada d'instància, atès que amb la modificació de condicions adoptada, els treballadors han passat, de realitzar majoritàriament torns de dotze hores, llevat d'alguns de vuit hores i mitja, expressament pactats, a realitzar majoritàriament torns de vuit hores i mitja, mantenint només alguns torns de dotze hores (urgent i nocturns), sense que s'hagin establert pactes o acords sobre quins treballadors hauran de cobrir-los. L'empresa ha distribuït les hores de presència o excés d'horari únicament al personal que continua realitzant torns de dotze hores, per la qual cosa és evident que les hores de presència s'estan assignant per la recurrent a qui ella creu convenient, infringint doncs el que estableix el dit article.

Argumenta la recurrent que els treballadors del grup de transport urgent mantenen el mateix torn de 12 hores perquè aquest torn el requereix l'Administració en la contracta que té subscrita amb la recurrent per la prestació del dit servei, perquè aquest fet no va ser acreditat, perquè no consta en el relat fàctic de la sentència. D'altra banda, també afirma la Magistrada d'instància que hi ha altres treballadors, com són els que realitzen horari nocturn, que també continuen amb torns de 12 h., sense que l'empresa hagi donat cap explicació per haver pres aquesta decisió. Així, doncs, el motiu ha de ser desestimat.

Cal dir que la nul.litat de la mesura la va adoptar la magistrada d'instància pels dos motius assenyalats anteriorment, decisió que la Sala comparteix segons el que s'ha raonat anteriorment, per la qual cosa seria innecessari entrar a examinar els posteriors apartats dels recurs. Això no obstant, la Sala els examinarà per tal de donar resposta a tots els motius del recurs.

CINQUÈ.En el tercer apartat del mateix motiu la recurrent al.lega infracció del que disposa l'art. 41.5 de l'Estatut dels Treballadors i argumenta que la carta tramesa als treballadors no patia del defecte de manca de concreció pel que fa al torn i a l'horari, perquè es tracta d'una decisió col.lectiva de modificació de condicions de treball instaurant uns torns rotatoris que seran iguals per a tots els treballadors a implantar en una determinada data, encara que com es natural, la incorporació de cada persona individual ho serà en una específica posició del circuit, a partir del qual seguirà el sentit rotatori del sistema, per la qual cosa, en data 23 d'octubre el que se'ls va notificar de forma individualitzada, és el calendari idèntic per a tots els empleats del servei, amb un torn rotatiu de 30 setmanes pel quan hauran de passar tots, complint així el que estableix l' article 41.5 de l'ET . En aquell moment no era possible comunicar de forma individual en quin horari i amb quins companys s'havia d'incorporar cadascú, perquè la implementació de la mesura es preveia a partir del dia 3 de desembre, és a dir, gairebé un mes i mig més tard i la norma habitual és que la relació definitiva de components de cada unitat es comuniqui per l'empresa en el tauló d'anuncis amb una setmana d'anticipació i, a més, en el present cas calia esperar per veure si algun treballador s'acollia al dret de rescissió del contracte, per tal d'efectuar les corresponents contractacions, reassignar als que acabaven amb l'aplicació de l'ERO anterior i els qui havien sol.licitat la reincorporació després d'un període d'excedència.

Aquesta al.legació s'haurà d'acceptar, perquè a judici de la Sala l'empresa va complir amb el seu deure d'informació de la decisió adoptada, amb la carta que va enviar als treballadors notificant el nou pla de torns decidit per l'empresa i la data d'inici dels dits torns, sense que fos necessari, també, comunicar-los ja en aquell moment a quin torn serien adscrits, perquè el preavís que l'empresa ha d'atorgar a l'empleat respecte de la mesura que pretén imposar-li, és perquè aquell sàpiga que les seves condicions de treball canviaran i això amb independència de en quin torn començaran el nou horari, perquè tots hauran de passar de forma rotatòria pels nous torns.

És cert, tal com al.leguen els treballadors en els seus escrits d'impugnació del recurs que en el present supòsit, tenint en compte que el nou règim de torns rotatius, en cicles de trenta setmanes, genera un desajustament molt important entre el temps de treball i l'organització de la vida privada, en estar sotmesa aquesta a una gran variabilitat d'horaris, calia que l'empresa comuniqués amb temps a cadascun dels treballadors afectats a quin torn de treball havia estat adscrit, per tal de que aquests es poguessin adaptar a la nova situació, però també ho és que aquesta havia de disposar d'un cert període de temps per tal de conèixer quins treballadors decidirien extingir el seu contracte de treball (cal tenir en compte que segons el fet provat dotzè, van ser 20 els treballadors que van prendre aquesta decisió) per tal de poder-ne contractar de nous i tenir també notícia dels que decidien reincorporar-se al treball.

SISÈ.En l'apartat cinquè la recurrent impugna els raonaments de la sentència relatius a la justificació de la mesura adoptada i argumenta que aquesta es justifica en motius objectius, per tal d'adaptar els mitjans de que disposa l'empresa a la demanda de serveis, atès que la majoria de pacients es concentren pel matí des les 6 a les 12 i després van baixant fins les 15 hores, descens que continua també per la tarda. Per aquest motiu existia un excés de mitjans en el torn de tarda i una manca en el del matí que comportava endarreriments i queixes dels usuaris, per la qual cosa es va fer un estudi independent que va aconsellar prendre mesures, tal com reconeix també l'informe de la Inspecció de Treball i aquestes mesures no podien ser les que assenyala la magistrada, de tenir més treballadors en el torn del matí, perquè per això calen més treballadors i tampoc resolia la situació desigual entre els qui feien torns de 8,5 h. i els qui les feien de 12 h. afirmant que la solució adoptada era la millor, per tal d'aprofitar de la millor manera els recurs disponibles.

Així mateix, pel que fa a la manca d'informació sobre riscos psicosocials argumenta la recurrent que no era possible avaluar una situació que abans no existia i cal tenir en compte que abans de la modificació, a l'empresa ja es treballava a torns (n'hi havia 10) i la variació horària és progressiva de mitja en mitja hora o d'una hora cada vegada i que roman estable durant varies setmanes, sempre en horari diürn, per la qual cosa no pot representar dificultats d'adaptació.

I, per últim, en relació amb la dificultat de la conciliació entre la vida familiar i professional, argumenta que la modificació d'uns torns determinats, no pot ser obstacle a la conciliació familiar, més enllà dels inconvenients que podia presentar la situació anterior, que consistia en altres torns diferents, i afirma que no hi ha hagut cap tipus d'incidències durant el temps en que la modificació està en vigor.

Com es pot veure, en aquest apartat no es denuncia la infracció de cap norma jurídica ni de la jurisprudència, per la qual cosa es tracta de meres al.legacions de part. Això no obstant cal dir que la Sala comparteix els raonaments de la magistrada d'instància en relació a que l'empresa no va acreditar la justificació de la mesura adoptada, més enllà de l'aportació d'un estudi realitzat a instància de la pròpia empresa.

És cert que l'empresa va acreditar, com és recull a l'informe de la Inspecció de Treball, que s'ha reduït en els últims anys la seva activitat de negoci, així com que existia un cert desajustament en determinats dies i hores, entre els recursos humans i de vehicles i les exigències del servei, ja que els horaris de matí tenien dèficit de recursos, mentre que en altres horaris ha pogut haver personal en excés i vehicles aturats, per la qual cosa era evident que calia reorganitzar el servei. Ara be, el que no va poder acreditar l'empresa, tal com assenyala la dita magistrada, és que per tal d'evitar aquesta situació, calgués imposar als treballadors fins a 30 torns diferents de treball.

D'altra banda també té raó la magistrada d'instància quan afirma que una imposició de tants torns setmanals diferents, amb modificació constant de les hores d'entrada i sortida, de manera que l'oscil lació en l'hora d'entrada i, per tant, de sortida, és de gairebé 12 hores entre el primer i l'últim torn, té conseqüències molt perjudicials pels treballadors, atès que els impedeix tenir una mínima estabilitat personal i familiar i poder conciliar la vida privada amb la laboral i no afecta únicament als treballadors que gaudeixen de reducció de jornada, sinó que afecta a la totalitat de la plantilla, si cada setmana canvia d'horari de treball fins a completar un cicle de trenta setmanes.

En contra del que afirma l'empresa, la nova situació no es pot comparar amb l'anterior, ja que els treballadors només tenien 10 torns diferents de treball, comptant els nocturns i els del servei d'urgència. És a dir, s'ha passat d'aplicar un total de 30 torns de treball (en un any de 48 setmanes de treball efectiu), a treballadors que abans tenien tres torns de treball, amb variació d'entrada i sortida entre ells de, com a molt, una hora i actualment un empleat de l'empresa recurrent té 18 torns diferents intersetmanals de dilluns a divendres, un total de 8 torns de treball distints els dissabtes de prestació de serveis (diferents, alhora dels 18 torns setmanals) i un total de 4 torns distints per als 8 diumenges previstos de treball (diferents, alhora, dels horaris previstos per als dissabtes o per als dies intersetmanals).

I aquesta qüestió, ni tan sols ha estat considerada per l'empresa, atès que no ha efectuat cap avaluació de riscos psicosocials en relació a la modificació adoptada, tal com ella mateix reconeix, sense que es pugui acceptar l'al.legació de que no hi ha hagut incidències en els mesos en que ja estan en vigor els nous torns, perquè és evident que els treballadors han hagut d'acceptar la modificació i adaptar-se al nou horari per molts inconvenients que hi veiessin.

SETÈ.Així, doncs, el motiu ha de ser desestimat, el que suposa la desestimació del recurs i la ratificació de la sentència d'instància, així com, d'acord amb el que estableix l' article 235.1. de la Llei processal laboral , imposar les costes processals a l'empresa recorrent, inclosa la minuta dels Lletrat impugnant del recurs, que es fixa en la quantitat de 500€ per a cadascun. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit efectuat en el moment de recórrer, al qual es donarà el destí previst legalment, tal com disposa l'article 204.1 de la mateixa llei.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per AMBULANCIAS DOMINGO, S.A., i DOMINGO ASISTENCIA, S.L.. contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Barcelona, en data 10 de setembre de 2013 , que va recaure en les Actuacions 1153/2012, a les que es van acumular les actuacions 1202/2012, provinents del Jutjat Social nº 17, en virtut de demanda presentada pel Sindicat USOC (UNIÓ SINDICAL OBRERA DE CATALUNYA) i el Sindicat CC.OO. (COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA) contra les mercantils citades, en matèria de modificació substancial de les condicions de treball i, per tant, hem de ratificar i ratifiquem l'esmentada resolució. S'imposen les costes processals a l'empresa recorrent, inclosa la minuta dels lletrats impugnants del recurs, que es fixa en la quantitat de 500€ per a cadascun. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit efectuat en el moment de recórrer.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.