Sentencia Social Nº 3212/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1576/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 3212/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1576/07, interpuesto por D. Luis Alberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de MOTRIL en fecha 16 de febrero de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Alberto en reclamación sobre INCAPACIDAD P. contra I.N.S.S., T.G.S.S., MUTUA MIDAT y contra CONSTRUCCIONES Y FERRALLAS MARTÍN VINUESA, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2.007 , por la que debía desestimar y desestimaba íntegramente la demanda formulada por D. Luis Alberto , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT- CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1 y CONSTRUCCIONES Y FERRALLAS MARTÍN VINUESA SL y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Sobre las circunstancias laborales del trabajador, sobre las circunstancias relativas a la situación de IT y las diferencias existentes en la base reguladora de la IPP:

I-. El actor vino prestando servicios para la empresa Construcciones y Ferrallas Martín Vinuesa SL, desde el día 22-6-2004, con la categoría profesional de peón ferrallista y salario de 47,48 € diarios, habiendo cotizado la empresa a razón de 41,12 €.

II-. El demandante, como consecuencia de accidente de trabajo, inició proceso de incapacidad temporal el 28-7-2004, situación en la que permaneció hasta el 10-2-2005.

2- Tramitación de expediente de incapacidad permanente:

I. A instancia de la mutua demanda se inició expediente de valoración de secuelas, emitiéndose, el 14-2-2006, por el Equipo de Valoración de Incapacidades dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: "Fractura de extremidad distal de radio derecho, lesión ligamentosa compleja en rodilla derecha". Entendiendo que dichas dolencias le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales "Refiere que no puede hacer fuerza ni doblar completamente la rodilla derecha y que si tropieza le aumenta el dolor, se encuentra mejor de la mano, aunque le duele al hacer fuerzas. Exploración: camina de talones y puntillas. A la inspección discreta deformidad en rodilla derecha con cicatrices operatorias de 18 cm., movilidad de 0 a 100° con crujidos articulares al movilizar, rodilla estable. RX: Pinzamiento y signos degenerativos en el compartimento femorotibial interno y hallazgos postquirúrgicos con grapas metálicas y exostosis en el cóndilo femoral interno a nivel cortical". Con base en estas dolencias, propone la calificación del demandante como afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremos nº 77, 98 y 110 en la cuantía total de 2.500,00 €.

III. El 22-2-2006 por la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se declara al actor afecta de lesiones permanentes no invalidantes.

3.- Circunstancias clínicas:

II. En la fecha del hecho causante, y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas y rehabilitadoras, a la actora se le aprecian las siguientes dolencias y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Pinzamiento y signos degenerativos en el compartimento femorotibial interno y hallazgos postquirúrgicos con grapas metálicas y exostosis en el cóndilo femoral interno a nivel cortical, siendo la flexión residual entre 135 y 90° y la extensión completa. Limitación de la movilidad de la muñeca en menos del 50%. Camina de talones y puntillas, estando la rodilla estable. El actor camina y sube escaleras sin problema de tipo alguno y utiliza la mano derecha sin menoscabo evidente".

4.- Base reguladora y fecha de efectos económicos:

I. La base reguladora anual para la incapacidad permanente total es de 14.046,73, siendo la base reguladora diaria para la incapacidad permanente parcial de 47,48 €. La fecha de efectos económicos para la incapacidad permanente total es la de 14-2- 2006.

5.- Agotamiento de la vía administrativa previa:

I. Se interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada por resolución de fecha 28-7-2006.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Luis Alberto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Mutua Midat Cyclops. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social de procedencia, dictada en materia de incapacidad permanente por accidente de trabajo, el trabajador interpone recurso de suplicación que ha sido impugnado por la Mutua codemandada, a través de dos motivos, encaminado a obtener la pensión de incapacidad permanente parcial para la profesión que tenía al accidentarse de peón ferrallista, al no mantener en el recurso la pretensión principal del grado de total con la que accionó en la instancia. En el primer motivo del recurso al amparo del artículo 191.b) de la LPL , dedicado al examen de los hechos probados solicita en primer lugar, la ampliación del apartado I del hecho probado primero de la sentencia de instancia para que a continuación de la palabra "peón ferrallista" y antes de "y salario", se intercale la siguiente frase: "el trabajo de peón ferrallista requiere trabajar en superficies en altura, ya que su actividad física es la de fijar, colgar, izar, instalar en un plano vertical, ferralla de pilares, realizando un gran esfuerzo físico", lo que funda en la prueba documental obrante a los folios 82 a 93, esto es el Informe de la Inspección de Trabajo que dio lugar a que se levantara Acta de Infracción, así como el parte de accidente de trabajo declarado electrónicamente por la empresa codemandada.

En segundo lugar se interesa la ampliación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida para a continuación de las palabras "estando la rodilla estable", se adicione lo siguiente: "que las secuelas son permanentes si bien nunca van a peor, que tendría alguna dificultad y penosidad a la realización de trabajos que exija unas condiciones psicofísicas buenas ....", lo que basa en los folios 165 a 167 en donde figura la Declaración de Sanidad del médico forense ratificada como pericial en el acto del juicio. En tercer lugar se interesa la supresión del párrafo ultimo del hecho probado tercero de la sentencia en donde figura: "El actor camina y sube escaleras sin problema de tipo alguno y utiliza la mano derecha sin menoscabo evidente", así como la eliminación de todos los lugares en que aparezca en la sentencia la referencia a que el actor utiliza la mano derecha sin menoscabo evidente, lo que funda en la errónea apreciación de la reproducción del CD que se efectuó en el acto del juicio.

Por ultimo se interesa que se añada un apartado mas, en concreto el III al hecho probado primero de la sentencia recurrida en el que se diga: "Que la incomparecencia del actor para los exámenes y reconocimientos médicos en la Mutua de Accidentes de Trabajo MIDAT estaban justificados, quedando probado todo ello en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Motril, en el procedimiento número 238/2005 , por lo que las posibles limitaciones que pueda sufrir el actor no son imputables en gran medida a su propia irresponsabilidad" ampliación que se pretende justificar en los folios 186 a 190 ambos inclusive en donde se contiene la referenciada sentencia. En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Pues bien, en aplicación de dicha doctrina, ninguna de las modificaciones propuestas, puede prosperar, la primera porque ya consta en el relato fáctico, que el actor tenía al accidentarse la categoría profesional de peón ferrallista, actividad que es notorio que conlleva importantes requerimientos físicos del aparato locomotor en general y de los miembros superiores y de las rodillas en particular, la ultima por ser absolutamente banal e innecesaria a la cuestión litigiosa que hoy se debate la causa del alta del proceso de incapacidad temporal, y las demás alteraciones fácticas, porque, además de incluir consideraciones valorativas, se ven contradichas por otros medios de virtualidad probatoria similar a los invocados por el recurrente, al no haberse demostrado que la prueba pericial despreciada de médico forense en la instancia posea una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica, que la tenida en cuenta por el magistrado, en concreto el Informe Médico de Síntesis de 8 de febrero de 2006 y el del especialista en traumatología Dr. Eduardo que en unión de la testifical del detective privado constituyen los elementos de convicción en torno a los cuales forma el magistrado de instancia el central hecho probado tercero de la sentencia de instancia según se constata en la fundamentación jurídica, debiendo prevalecer al no haberse demostrado la existencia de error evidente la conclusión probatoria sentada por el magistrado de instancia, a quien el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga la facultad de apreciar los elementos de convicción del proceso.

SEGUNDO.- El otro motivo del recurso se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas, denunciando la infracción por inaplicación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio que define la incapacidad permanente parcial y por aplicación indebida del artículo 150 de la misma referido a las lesiones permanente no invalidantes, alegación que no puede prosperar porque, dada la profesión habitual del trabajador recurrente y las discretas limitaciones que le aquejan como consecuencia del accidente que sufrió, que según el inmodificado hecho probado tercero consisten en: "Pinzamiento y signos degenerativos en el compartimento femorotibial interno y hallazgos postquirúrgicos con grapas metálicas y exostosis en el cóndilo femoral interno a nivel cortical, siendo la flexión residual entre 135 y 90° y la extensión completa. Limitación de la movilidad de la muñeca en menos del 50%. Camina de talones y puntillas, estando la rodilla estable. El actor camina y sube escaleras sin problema de tipo alguno y utiliza la mano derecha sin menoscabo evidente." no cabe sino entender, como hizo el juzgador de instancia, cuyos razonamientos al respecto y en relación con este grado se asumen por esta Sala, que no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente parcial, pues aunque la profesión habitual que tenía al accidentarse el actor de peón ferrallista, conlleva importantes requerimientos físicos del aparato locomotor en general y la utilización esforzada de los miembros inferiores y superiores, solo presenta una limitación de la movilidad de la muñeca derecha en menos del 50%, no presentando ninguna limitación que afecte a la marcha o estabilidad de la rodilla o a la utilización de la mano derecha, por lo que no se objetiva la merma de un tercio de la capacidad global por el desempeño del cometido profesional exigida en el art. 137.3 de la L.G.S.S . para el reconocimiento de la incapacidad permanente postulada, precepto correctamente interpretado en la instancia al igual que el artículo 150 de la LGSS , en función del cuadro residual, lo que determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Motril con fecha 16 de febrero de 2007 en autos 504/06, sobre grado de incapacidad permanente por accidente de trabajo, seguidos a instancias de dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS y contra la empresa CONSTRUCCIONES Y FERRALLAS MARTÍN VINUESA, S.L. y en su consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.