Sentencia SOCIAL Nº 3212/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 673/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000724

EL

Recurso de Suplicación: 673/2020

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 8 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3212/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por FURGO TRAYLER, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 21 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 418/2018 y siendo recurrido/a CONFEDERACIÓ SINDICAL DE LA COMISSIÓ OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA, Conrado, Demetrio, Donato, Eleuterio, Paulina, Eulalio, Ezequias, Feliciano , Sara, Genaro, Gregorio y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

' -Que estimo sustancialmente las demandas acumuladas de conflicto colectivo interpuestas por los trabajadores afiliados CCOO miembros del Comité de Empresa de Furgo Trayler SL: Sr. Conrado; Sr. Demetrio; Sr. Donato; Sr. Eleuterio contra: la empresa Furgo Trayler SL, con CIF nº B43313915 y su representantes legal Sra. Paulina y contra los siguientes representantes legales en el citado CE de la empresa demandada y firmantes del pacto de descuelgue salarial: Sr. Eulalio; Sr. Ezequias; Sr. Feliciano; Sra. Sara; Sr. Genaro; Sr. Gregorio y con la comparecencia en el plenario y en el procedimiento de la representación sindical de UGT; se declaran los siguientes pronunciamientos debiendo estar los codemandados a estar y pasar por las mismas:

a).- Se declara la nulidad de la practica empresarial consistente en excluir de forma expresa al Sindicato de CCOO y por tanto a los miembros del comité de empresa de CCOO del proceso de negociación de la medida de inaplicación salarial del convenio colectivo del transporte de mercancías de Tarragona y es nula radical por vulnerar el derecho fundamental a la libertad sindical en la vertiente de la negociación colectiva del art 28 CE en relación al art 37 CE y art 8.2 b) LOLS

b).- Se declara la nulidad de la actuación empresarial por haber transgredido la buena fe negocial que debe regir las relaciones laborales entre empresa y representantes de los trabajadores al no haberse proporcionado la documentación pertinente y más concretamente los documentos preceptuados en los art 3 y 4 del RD 1483/12 de 29 de octubre que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Despido Colectivo y de aplicación analógica al supuesto de inaplicación salarial

c).- Se declara que la medida del art 82.3 ET llevada a cabo por la empresa es nula por ser contraria al art 14 CE al aplicarse únicamente al colectivo de conductores mecánicos por lo que supone de facto un elemento discriminatorio ausente de justificación alguna respecto al resto de trabajadores de la plantilla

d).- Asimismo, se declara que la practica empresarial comunicada el 5 junio 2018 es nula al quebrar con el procedimiento del art 82.3 ET al haberse omitido de forma expresa el procedimiento estatutario y por ende no seguir el procedimiento exigido por el art 41.6 del ET ni seguir el procedimiento de periodo de consultas establecido en el art 41.4 ET y que se ha quebrado con el sistema causal recogido por el art 41 ET al no existir causa organizativa, técnica, productiva o económica que justifique la medida

e).- Entrando al fondo de la discusión al fin de establecer las condiciones en las que debe reponerse a la plantilla y que regía con anterioridad a la fecha de la medida adoptada, procede la aplicación de las condiciones salariales establecidas en el actual Convenio Colectivo del sector del transporte de mercancías por carretera de Tarragona (BOP nº 16 de agosto 2017 - nº 158)

f).- Debo condenar y condeno de forma solidaria a los codemandados (Furgo Trayler SL, con CIF nº B43313915 y su representantes legal Sra. Paulina y contra los siguientes representantes legales en el citado CE de la empresa demandada y firmantes del pacto de descuelgue salarial: Sr. Eulalio; Sr. Ezequias; Sr. Feliciano; Sra. Sara; Sr. Genaro; Sr. Gregorio) a la indemnización adicional en la cantidad de 6250 euros en beneficio de la parte actora, en concepto de resarcimiento de los daños morales y materiales producidos por la actuación empresarial declarada nula vulneradora del art 28 CE en relación con el art 8.2 LOLS y del art 14 CE y se ordena el cese a los codemandados del comportamiento discriminatorio. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-En fecha efectos del 24 enero 2016 se procede por la empresa Furgo Trayler SL despido por pretendida causa disciplinaria del trabajador afiliado a CCOO Sr. Celso (candidato de CCOO a elecciones al CE) siendo reconocida la improcedencia de la causa alegada por la empresa en el procedimiento de impugnación de despido tramitado en los autos nº 134/18 ante el JS n 3 de Tarragona mediante Decreto nº 287/18 con fecha 23 de mayo 2018 (por reproducido bloque documental nº 9 y 10 del ramo de prueba de la parte actora)

-El trabajador Sr. Eloy miembro de CCOO fue despido por causa disciplinaria por la empresa con efectos del 31 marzo 2018, que finaliza con avenencia en conciliación administrativa siendo reconocido la improcedencia del despido (por reproducido bloque documental nº 11 y 12 del ramo de prueba de la parte actora)

SEGUNDO.-En fecha 7 de febrero 2018 se procede a la proclamación de los candidatos al Comité de Empresa en el centro de trabajo de la empresa Furgo Trayler SL sito en PI Els Masset Avenida Massets, 6 de Bellvei (incluida las candidatos de CCOO Demetrio, Horacio, Donato, Javier, Eleuterio, Lorenzo, Marcelino, Pablo y Celso)

-En fecha 16 febrero 2018 se procede al escrutinio de las indicada elecciones al Comité de Empresa siendo elegidos como representes del CE de la empresa: de la sección sindical de UGT ( Gregorio, Feliciano, Eulalio, Genaro, Ezequias) y de la sección sindical de CCOO ( Demetrio, Horacio y Sr. Donato)

(por reproducido bloque documental nº 8 del ramo de prueba de la parte actora)

TERCERO.-En fecha 4 enero 2019 se emite informe de la ITSS de Catalunya comunicad en fecha 15 enero 2019 en la cual se extiende Acta de Infracción contra la empresa Furgo Trayler con propuesta de sanción pecuniaria con informe previo para la presentación de demanda de procedimiento de oficio ante la jurisdicción social pro discriminación sindical contra la citada empresa entendiendo como parte del mismo a efectos de comparecer el Sindicato CCOO (vulneración del 2 LOLS) y se indica en la citada Acta de Infracción en sus hechos constatados 'Por ultimo la firma de un documento por parte de los miembros de la representación de UGT (mayoritaria en el Comité formado) el mismo día en el que se constituía el Comité de Empresa pro el que se congelaban de forma automática y sin deliberación en el seno del Comité los incrementos salariales del Convenio de Transporte de Tarragona pone de relieve que las injerencias descritas tenían la finalidad de obtener una representación que se plegara a la voluntad de la dirección. En el comité de empresa formado doña Sara pareja del gerente ocupa el cargo de secretaria

(por reproducido bloque documental nº 4 del ramo de prueba de la parte actora)

CUARTO.-El trabajador demandante y representante legal de trabajadores por CCOO en la empresa Sr. Demetrio (conductor mecánico) presenta demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo contra la empresa Furgo Trayler con efectos del 26 febrero 2018 y con tutela de derechos fundamentales por lesión a la no discriminación del art 14 CE y art 28 CE respecto a la libertad sindical (por reproducido bloque documental nº 13 del ramo de prueba de la parte actora)

-El trabajador demandante y representante legal de trabajadores por CCOO en la empresa Sr. Demetrio (conductor mecánico) presenta demanda de impugnación de despido con efectos del 12 junio 2018 con reclamación de indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales (libertad sindical ex art 28 CE y art 24 CE contra la empresa Furgo Trayler (por reproducido bloque documental nº 14 del ramo de prueba de la parte actora)

QUINTO.-En fecha 13 abril 2018 la empresa demandada comunica al Sr. Donato (miembro de CE por CCOO y actor) 'que a partir del día 16 de abril y hasta el próximo 17 de junio pasa a disfrutar vacaciones para compensar el exceso de horas realizadas. Estas vacaciones retribuidas son para compensar exceso de horas realizadas y no disminuyen los días de vacaciones que le corresponden para el año 2018'; el trabajador firma como no conforme (por reproducido bloque documental nº 15 del ramo de prueba de la parte actora)

SEXTO.-En fecha 10 de abril 2018 se procede a la constitución del Comité de Empresa con la presencia de los delegados sindicales elegidos en fecha 16 febrero 2018 (por UGT Sr. Eulalio; Sr. Ezequias; Sr. Feliciano; Sra. Sara; Sr. Genaro; Sr. Gregorio) y por CCOO ( Donato) (por reproducido bloque documental nº 1 del empresa y aportado por la parte actora)

-En tal fecha 10 de abril 2018 se acuerda pacto entre la empresa y el Comité de Empresa (con la firma de los delegados de personal de UGT conforme y con la firma disconforme del delegado de personal de CCOO Sr. Donato) conforme al siguiente tenor 'queda congelada la aplicación del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera para los años 2016-2020 con código 43001325011994 en lo que respecta el salario y los atrasos salariales que en él se proponen y su actualización del salario para 2018 respetando a todo los trabajadores las condiciones salariales actuales hasta que se llegue a acuerdo d política salarial para los trabajadores de la empresa Furgo-Trayler SL dejando constancia en este acto que se abre un periodo de negociación de actualización salarial entre Furgo Trayler SL y los miembros del Comité de Empresa' (por reproducido bloque documental nº 2 del ramo de prueba de empresa y aportado por la parte actora)

SEPTIMO.-En fecha 13 de abril 2018 el delegado de personal el CE de la empresa Sr. Horacio manifiesta su dimisión voluntaria del Delegado de Personal del CCOO por motivos personales (por reproducido bloque documental nº 3 del ramo de prueba de empresa)

OCTAVO.-En fecha 24 abril 2018 se celebra acta de reunión del CE con la asistencia de los delegados sindicales de UGT (Sr. Eulalio; Sr. Ezequias; Sr. Feliciano; Sra. Sara; Sr. Genaro; Sr. Gregorio) y de los delegados sindicales de CCOO ( Donato , Eleuterio y Demetrio); se indica en el orden del dia 'puesta común de todo el Comité de empresa antes de la reunión con la empresa para priorizar los puntos a negociar. -presentación situación económica empresa -propuesta de nuevas condiciones salariales y mejoras' en el apartado acuerdos se indica 'próxima reunión con la empresa 8-5-2018 a las 16 horas' (por reproducido bloque documental nº 5 del ramo de prueba de empresa)

-En tal reunión se entrego a las partes memoria económica aportada que obra el bloque documental nº 4 del ramo de prueba de empresa (declaración de los delegados de personal Sr. Ezequias y Sr. Gregorio)

NOVENO.-En fecha 8 mayo 2018 se celebra acta de reunión del CE con la asistencia de los delegados sindicales de UGT (Sr. Eulalio; Sr. Ezequias; Sr. Feliciano; Sra. Sara; Sr. Genaro; Sr. Gregorio) y de los delegados sindicales de CCOO ( Donato, Eleuterio); se indica en apartado del orden del día 'negociaciones con la empresa -empresa y comité se reúnen para acordar nuevas condiciones salariales y pago de atrasos -empresa propone condiciones salariales y comité ha hecho una contraoferta'; en el apartado de acuerdos se indica 'la empresa presentara un escrito con las nuevas condiciones salariales planteadas por empresa y comité. CCOO no está de acuerdo con algunos de los puntos expuestos a la espera documento final'

(por reproducido bloque documental nº 6 de ramo de prueba de empresa y corroborado por la declaración del Sr. Gregorio y Sr. Ezequias)

DECIMO.-En fecha 29 mayo 2018 se celebra acta de reunión del CE con la asistencia de los delegados sindicales de UGT (Sr. Eulalio; Sr. Feliciano; Sr. Genaro; Sr. Gregorio) y de los delegados sindicales de CCOO ( Donato, Eleuterio) y con la comparecencia de representantes de la empresa (administradores Sra. Paulina y Sr. Isidoro) y del asesor legal de la empresa Sr. Nazario; se indica en el apartado orden del día 'seguimiento de las negociaciones salariales de la plantilla - aprobación calendario de consultas -inicio del periodo de consultas para el periodo de de consultas'; en el apartado de acuerdos se indica 'se acuerda que el día 5-6-18 a las 16 horas así como el resto del calendario. Se entrega memoria descriptiva para el acuerdo del proceso de descuelgue'; consta la firma de todos los asistentes

(por reproducido bloque documental nº 7 del ramo de prueba de empresa y valoración declaración del Sr. Gregorio)

-En tal reunión se hizo entrega de la memoria descriptiva contenida en el bloque documental nº 8 del ramo de prueba de empresa

UNDECIMO.-En fecha 5 de junio 2018 se celebra acta de la negociación entre el Comité de Empresa Furgo-Trayler y la empresa con la asistencia en representación del CE de los delegados sindicales de UGT (Sr. Eulalio; Sr. Ezequias; Sra. Sara; Sr. Genaro; Sr. Gregorio), de los delegados sindicales de CCOO ( Donato, Eleuterio y asiste como asesor sindical Jose Antonio) y la representación empresarial (administradores Sra. Paulina y Sr. Isidoro) y del asesor legal de la empresa Sr. Nazario; se indica que se reúnen las partes para dar cumplimiento a la reunión acordada dentro del periodo de consultas abierto como establece el art 82.3 ET para el procedimiento de descuelgue salarial propuesto por la empresa y una vez constatada la documentación entregada en la memoria descriptiva de la reunión del pasado 29 mayo 2018 ambas partes han llegado a los siguientes acuerdos:

-'PRIMERO: se aprueba el descuelgue del convenio del colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancías por carretera y la logística de la provincia de Tarragona para el año 2018 propuesto por parte de la empresa el pasado 29 mayo 2018.

Segundo: Que en consecuencia se acuerda proceder a los siguientes puntos: Acuerdo económico para la categoría de conductor mecánico se aprueba la aplicación del salario aprobado el pasado 2 de febrero de 2018 siendo el siguiente: salario base: 854,64; plus convenio: 362,25; plus transporte: 78,60 euros. Se devengaran tres pagas extraordinarias al precio de estas tablas salariales de 2018 consistente en el pago del junio, de diciembre y la paga de marzo que se abonara de forma prorrateada como hasta ahora. El pago de las dietas se devengara por jornada trabajada a razón de los siguientes cálculos: dietas de plaza: 25 euros dietas cuando se realiza el descanso diurno: 30 euros dieta con permiso en días alternos: 35 euros dietas con pernoctas diarias: 40 euros dieta internacional: 45 euros. Pago con atrasos del 2018 en un plazo de una semana desde la firma de este acuerdo. Pago de los atrasos del 2016 y 2017 el mes de septiembre de 2018. Mejoras sociales: todos los camiones nuevos que entren serán con climatizador en parado para el descanso diurno en cabina, hasta alcanzar el número necesario de las personas que duermen en cabina durante el día; todas las tractoras que se adquieran nuevas serán las más grandes del mercado hasta cubrir el total de tractoras necesarias de conducción den equipo; ropa de frio para las personas que transportan mercancía congelada: este tipo de equipamiento tiene un durada mínima de 2 años. Aquellas personas que causen baja en la empresa o cause daños en este equipamiento antes de la fecha deberán abonar el total de su valor si este hecho se produce antes del primer año de la entrega o su parte proporcional en el segundo año. Mejoras extra convenio: participación en el bonus por baja sinestralidad de accidente de trabajo del 50% de la subvención a los trabajadores; participación en el bonus del seguro de circulación por baja siniestralidad del partes de seguro del 50% de la subvención a los trabajadores; compromiso de premiar al conductor que consiga una mejora eficiente en el consumo de combustible del camión (se presentara propuesta julio 2018). Observaciones al presente convenio y al descuelgue del mismo: inaplicación de los pluses de nocturnidad; el contrato es de lunes a domingo con el descanso reglamentario, las horas extras que se pudiesen devengar se compensaran de mutuo acuerdo entre empresa y trabajador pudiéndose remunerar o compensar por permiso retribuido que las compense. El intento de fraude de horas extras será objeto de apertura de expediente disciplinario y se impondrá la máxima sanción prevista

La sección sindical de CCOO quiere hacer constar lo siguiente: CCOO ante la memoria presentada por la empresa no observa situación de pérdidas que avale las medidas propuestas sino que en el 2016 y 2017 el resultado es positivo. En la memoria no se dan datos que justifiquen las pérdidas acreditadas. Siendo el caso que la empresa pretendiera alegar pérdidas previstas a la herramienta justificativa es el informe técnico que la empresa no ha entregado. El mecanismo de descuelgue debe entenderse como excepcional y las aspiraciones de aumentar los márgenes de beneficio no pueden justificar el pago de las pagas extras ni el descuelgue del convenio colectivo, el mecanismo de descuelgue solo debe servir para sacar a la empresa de la situación negativa que ponga en peligro la continuidad de esta y dado que la documentación es incompleta una de nuestras solicitudes es aumentar el plazo de procedimiento y el número de reuniones para darle tiempo a la empresa para preparar la documentación. En la memoria se hace una afirmación que dice que 'el comité de empresa concluye que aunque acepta que la empresa por su situación económica se deba descolgar del convenio' se quiere hacer constar que CCOO no está de acuerdo con tal afirmación

TERCERO: Dichos acuerdos entrarán en vigor a la fecha de la firma del este acuerdo, en fecha cinco de junio de dos mil dieciocho y tendrá una vigencia de un año hasta el próximo cuatro de junio de dos mil diecinueve (...)

QUINTO: Se acuerda dar por finalizado el periodo de consultas sin que proceda realizar más reuniones. CCOO manifiesta su disconformidad con la finalización del periodo de consultas'(por reproducido bloque documental nº 10 del ramo de prueba de empresa)

DUODECIMO.-En fecha 24 de julio 2017 se emite comunicación del Departament de Treball que requiere que se aprueben y presente de forma individual y separada ambos acuerdos (por reproducido bloque documental nº 11 de empresa) -En fecha 27 septiembre de 2018 se celebra acta de la reunión entre la dirección de la empresa y el comité de empresa (Sr. Eulalio; Sr. Ezequias; Sr. Feliciano; Sra. Sara; Sr. Genaro; Sr. Gregorio; de los delegados sindicales de CCOO ( Donato y Eleuterio) en cumplimiento del requerimiento anterior (por reproducido bloque documental nº 12 de empresa)

DECIMOTERCERO.-En fecha 16 de octubre de 2018 se emite comunicado por el Departament de Treball que acuerda el depósito en el registro de REGCON sobre acuerdo de inaplicación del convenio (por reproducido bloque documental nº 13 de empresa) -En fecha 30 de octubre de 2018 se emite comunicado por el Departament de Treball que acuerda el depósito en el registro de REGCON del pacto de empresa para el periodo 5-6-18 a 4-6-19 (por reproducido bloque documental nº 14 de empresa)

DECIMOCUARTO.-En fecha 26 marzo 2019 se celebra acta de reunión del Comité de Empresa y dirección de la empresa sobre presentación cierre año 2018 siendo propuesto por CCOO que se solicite informe a la Agencia de Protección de Datos Catalana sobre su legalidad; se indican como acuerdos 'actualización del convenio 2019 desde enero, incremento 1,4% los conceptos actuales a excepción de las dietas; implementar plan de mejora para el absentismo y siniestralidad' (por reproducido bloque documental nº 16 del ramo de prueba de empresa)

DECIMOQUINTO.-En los autos nº 486/18 ante el JS de Refuerzo de Tarragona se tramita demanda de procedimiento ordinario interpuesta por diversos actores que reclama una serie de conceptos de naturaleza salarial (diferencia dietas nacionales, diferencias salariales, plus de nocturnidad) (por reproducido bloque documental nº 17 de empresa)

DECIMOSEXTO.-En el bloque documental nº 17 a 21 se aportan hojas de salarios de trabajadores ( Demetrio, Cesareo, Pablo, Javier) del año 2017 que se dan por reproducida

DECIMOCTAVO.-Consta agotada la vía administrativa previa con presentación de demanda de conciliación ante el TAL 9 de mayo 2018 y celebración del acto en fecha 16 mayo 2018 con finalización de sin acuerdo. La demanda rectora de la presente litis ha sido presentada en el SCR de Tarragona en fecha 10 mayo 2018 siendo repartida al presente Juzgado. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación FURGO TRAYLER S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la Comissio Obrera Nacional de Catalunya (CCOO) y otros impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó las demandas acumuladas de conflicto colectivo interpuesta por los trabajadores afiliados a CC.OO., miembros del Comité de Empresa de la demandada, se interpone el presente recurso de suplicación.

La parte demandante presentó demanda sobre conflicto colectivo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo e impugnación del acuerdo establecido por vía del art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y al derecho a la negociación colectiva. Indicaban que la empresa había procedido a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la totalidad de la plantilla a un descuelgue salarial, y exponían que el 10 de abril de 2.018 se constituyó formalmente el comité de empresa que había salido elegido en las últimas elecciones y que, tras el transcurso de la constitución de dicho comité, la representante de la empresa le comunicó verbalmente al representante del sindicato de CC.OO. que la empresa y los restantes miembros del Comité se había reunido previamente y que habían acordado una congelación de las tablas retributivas del convenio colectivo aplicable. Y solicitaban se declarara que la práctica empresarial consisitente en excluir de forma expresa al Sindicato CC.OO. y, por tanto, a los miembros del Comité de Empresa del proceso de inaplicación salarial del convenio colectivo es nula por vulnerar el derecho fundamental a la libertad sindical, reclamando daños y perjuicios, así como se declarara la nulidad de la práctica empresarial comunicada el 10 de abril de 2.018 al quebrar con el procedimiento del art. 82.3 del ET, al haberse omitido de forma expresa el procedimiento estatutario al no seguirse el procedimiento exigido en el artículo 41.6 del ET. En ambos supuestos que se establezcan las condiciones en las que debe reponerse a la plantilla y que regían con anterioridad a la fecha de la medida adoptada.

Posteriormente, la parte demandante presentó nueva demanda, acumulada a la anterior, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, e impugnación del acuerdo establecido por vía del art. 82.3 del ET, y asimismo con vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical. Tras referirse a la situación descrita del 10 de abril, indicaba que la empresa reunió a los miembros del comité de empresa a mediados de mayo de 2.018, a fin de entregarles una propuesta de inaplicación salarial, en la que se hizo entrega de una memoria explicativa de la presunta situación de la empresa, y en la que se entregaron únicamente las cuentas del ejercicio 2.016 y la memoria explicativa, y se les emplazaba a tres reuniones (05/06/2018, 07/06/2018 y 12/06/2018). El 5 de junio se celebró la primera reunión y ese mismo día se llegó a un acuerdo de inaplicación salarial, acta de reunión con acuerdo, que ponía fin al período de consultas y que da por finalizado el procedimiento del art. 82.3 del ET. Y solicitaban se declarara que la practica empresarial de excluir de forma expresa al Sindicato CC.OO. es nula radical por vulnerar el derecho a la libertad sindical, reclamando daño y perjuicios. También solicitaban la declaración de nulidad de acuerdo de 5 de junio de 2.018 pro haber transgredido la buena fe negocial, por ser contrario al art. 14 de la CE al aplicarse únicamente a los conductores mecánicos y por haberse omitido de forma expresa el procedimiento del art. 82.3 del ET. En todos los supuestos, y entrando en el fondo de la discusión, también instaban que se establecieran las condiciones en que debe reponerse a la plantilla y que regían con anterioridad de la medida adoptada.

La sentencia de instancia estima las demandas acumuladas; declara la nulidad de la practica empresarial consistente en excluir de forma expresa al Sindicato CC.OO. y, por tanto, a los miembros del comité de empresa de CC.OO. del proceso de negociación de la medida de inaplicación salarial del convenio colectivo, siendo nula por vulnerar el derecho fundamental a la libertad sindical; también declara la nulidad por haber transgredido la buena fe negocial, por ser contraria al artículo 14 CE, por aplicarse sólo al colectivo de conductores mecánicos y por haberse omitido el procedimiento del artículo 82.3 ET. Resuelve también la parte dispositiva que procede la aplicación de las condiciones salariales establecidas en el actual convenio colectivo y condena a la empresa demandada y a su representante legal, así como a los restantes miembros del comité de empresa a una indemnización adicional de 6.250 euros, por daños morales y materiales producidos por la actuación empresarial.

El recurso tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se articulan al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado decimosexto, proponiendo un texto alternativo, para que se haga constar lo siguiente: 'Varios trabajadores de la empresa, concretamente Javier, Demetrio, Pablo, Manuel, Lorenzo y Eleuterio, formularon demanda en reclamación de cantidad, seguida ante el Juzgado Social de Refuerzo de Tarragona, actuaciones 486/2018, en la que reclamaban a la empresa diferencias salariales del año 2017 relativas a la cuantía de las dietas, a diferencias salariales de aplicación del convenio colectivo y al plus de nocturnidad. Obran en el ramo de prueba de la parte demandada las hojas de salario del año 2017 de los trabajadores Demetrio, Cesareo, Pablo, Javier, que se dan por reproducidas. En dichas hojas-recibo de salario se constata que en el año 2017 no se venían aplicando las tablas salariales establecidas en el convenio colectivo, ni se abonaba el plus de nocturnidad y se abonaban en cuantía parcial las dietas correspondientes'.

Para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: '1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002)'.

La parte recurrente se remite al contenido de los documentos nº 17 y 18 a 21 de su ramo de prueba. La redacción que propone la parte recurrente pretende modificar el relato de la resolución de instancia en dos aspectos. Por un lado, para que se deje constancia de la reclamación formulada por algunos trabajadores, sobre dietas y plus de nocturnidad, lo que es cierto consta en el documento nº 17, por lo que dicho extremo puede tenerse como acreditado. Cuestión distinta es, en relación a dicho aspecto, es la trascendencia o relevancia que el mismo pueda tener para resolver el recurso que se formula. Por otro lado, la afirmación de que en las hojas de salario que a que se hace referencia se constata que en el año 2017 no se venían aplicando las tablas salariales establecidas en el convenio colectivo, ni se abonaba el plus de nocturnidad y se abonaban en cuantía parcial las dietas correspondientes; expresión que contiene una valoración del contenido de los documentos 18 a 21, a los que se remite -al igual que el Juzgador de instancia, que los da por reproducidos-; en las referidas hojas de salario aparecen los distintos conceptos que perciben los trabajadores que se indica, en dichos documentos no figura por qué no aparece el plus de nocturnidad, pues el hecho de que no aparezca no significa que no se pueda tener derecho al mismo, cuando concurran los presupuestos para su percepción. En relación al importe de las dietas, ha de significarse lo mismo; es decir, aparecen distintas cantidades que los trabajadores han percibido en concepto de dietas, pero se desconocen otros extremos. En suma, no es posible determinar en base al contenido de los documentos a los que se remite la parte recurrente si en el año 2017 se venían aplicando o no las tablas salariales que figuran en el convenio colectivo.

TERCERO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídic,. La parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 41 y 82 del Estatuto de los Trabajadores, y del art. 8.2.b) de la Ley Orgánica 11/1982, de Libertad Sindical. Indica la parte recurrente que, en el presente caso, nos hallamos ante dos conflictos colectivos acumulados de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, en cambio, en ningún apartado se hace referencia a la existencia o no de modificación sustancial alguna, ni tampoco en la parte dispositiva.

En la sentencia de instancia se concluye que concurrió una vulneración del derecho de libertad sindical, a la vista de las circunstancias concurrentes, al atender la petición de la parte demandante, que consideraba la vulneración de dicho derecho por la conducta de la empresa, en relación con la impugnación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, que se inicia con el acuerdo de 10 de abril de 2.018, y culmina con el segundo acuerdo, que también se impugna, de 5 de junio de 2.018.

La parte recurrente hace referencia al objeto de la primera demanda, relativo al acuerdo suscrito el 10 de abril de 2.018, entre la representación de la empresa y la de los trabajadores y tras transcribir dicho acuerdo, que consta en el hecho probado sexto, indica que lo se ratifica en el mismo es el hecho de que en 2017 y hasta esa fecha de 2.018 no estaba dando estricto cumplimiento a las condiciones salariales establecidas en el convenio, hecho que queda corroborado en el hecho probado decimosexto, al observarse en dichos documentos que algunos demandantes reclamaron ante el Juzgado el abono de atrasos por diferencias salariales en virtud de la aplicación del convenio colectivo y el abono del plus de nocturnidad y de las dietas a precio según convenio. Indica que el acuerdo suscrito establecía de forma provisional, temporal y transitoria, todo continuaba como hasta la fecha hasta que se llegara a un acuerdo definitivo, respetando a todos los trabajadores las condiciones salariales actuales, no pudiendo deducirse de ello que se hubiera producido modificación sustancial de las condiciones de trabajo alguno, sino que se ratificó dar continuidad a lo que venía ocurriendo en la empresa. Esta interpretación de la parte recurrente difiere de la que consta en la propia redacción del ordinal sexto, en el que se hace referencia a dicho acuerdo, en el que, si bien se dejó constancia de que se abriría un periodo de negociación de actualización salarial entre la empresa y la representación de los trabajadores, se expresa claramente que 'queda congelada la aplicación del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera para los años 2016-2020 en lo que respecta al salario y los atrasos salariales que en él se proponen y su actualización del salario para el año 2.018'.

En el escrito de formalización del recurso, alude la parte recurrente, en relación a dicho acuerdo, que no puede considerarse una práctica antisindical que excluyera a los miembros del sindicato de CCOO. de la negociación, pues, como consta en el ordinal sexto, dicho acuerdo se suscribió con la firma de los delegados de personal de UGT, y con la firma disconforme del de CCOO. A su criterio, en esa reunión en la que se decidió iniciar un proceso de negociación para lograr un pacto de empresa estuvieron presentes la representación de la empresa y los miembros del comité de empresa. Afirmación que contrasta con lo afirmado por el Juzgador de instancia, remitiéndose al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que transcribe en sus aspectos más relevantes, y en el que se constata que 'la firma de un documento por parte de los miembros de la representación de UGT (mayoritaria en el Comité formado) el mismo día en el que se constituía el Comité de Empresa por el que se congelaban de forma automática y sin deliberación en el seno del Comité los incrementos salariales del Convenio de Transporte de Tarragona pone de relieve que las injerencias descritas tenían la finalidad de obtener una representación que se plegara a la voluntad de la dirección'. Se trata, en definitiva, de una decisión empresarial que la sentencia de instancia considera que no se ajusta a las previsiones estatutarias de modificación sustancial de condiciones de trabajo de índole colectivo.

En relación a la segunda demanda, mediante la que se impugna el acuerdo de 5 de junio de 2.108, lo que se expresa en la sentencia de instancia es que la empresa pretendió la inaplicación salarial sobre el marco convencional contenido en el convenio colectivo de Transportes de mercancias de la provincia de Tarragona, siendo entregada a los representantes de los trabajadores las cuentas del año 2016 (2018), y se emplaza a la partes en el marco de las sesiones o reuniones para la discusión sobre tal pretensión de inaplicación en un total de tres reuniones que se iban a celebrar los días 5, 7 y 12 de junio; el acuerdo se suscribió el 5 de junio y, para la sentencia de instancia, ni existió una verdadera negociación, que no fue aportada la documentación necesaria y exigida reglamentariamente, que la empresa no actuó bajo parámetros de buena fe y que el proceso negociador estaba alterado, pues dicho procedimiento lo que hace es ratificar el acuerdo del mes de abril, habiéndose excluido la representación sindical de CCOO en el seno del Comité de Empresa; lo que se produjo en el mes de abril, mediante la suscripción del acuerdo expresado, y en el del mes de junio, que se consolida el primer día del período de consultas, mediante la suscripción de un acuerdo con la otra representación sindical. En la sentencia de instancia se alude a la existencia de indicios sobre la exclusión de una representación sindical en una negociación real, afirmación que la parte recurrente pretende rebatir sobre la base de un proceso de decisión del órgano colegiado, en el que por mayoría se decidió un pacto de empresa, indicando que los representantes de CCOO, minoritario, no han respetado. No obstante, en la propia resolución de instancia ya se alude a que existen indicios de que los asuntos ya habían sido previamente acordados entre la representación de la empresa y la representación mayoritaria, con la finalidad de exclusión del sindicato minoritario para evitar que pudiera participar en una negociación real.

En relación a la discriminación, por afectar la medida a los conductores y no al personal de base, lo único que alega la parte recurrente es que la misma no es cierta porque las condiciones del acuerdo son relativas a los pluses de nocturnidad, dietas, conducción y descansos reglamentarios y condiciones de las cabinas de los camiones, elementos que no afectan al resto de personal, puesto que no perciben dichas retribuciones. Pero no establece ninguna justificación de cuáles fueron las circunstancias por las que el acuerdo solo afectaba a un colectivo de trabajadores, como se expresa en la sentencia recurrida, al razonar que esa cláusula de inaplicación del convenio solo afectaba a un colectivo de trabajadores, sin que conste por qué quedaron al margen otras categorías profesionales. El hecho de que la inaplicación del convenio sólo afectara a determinados complementos salariales o percepciones extrasalariales, que sólo percibe un colectivo definido de trabajadores no implica otra cosa que la afectación por la medida de un determinado grupo, quedando al margen otras categorías. Lo cierto es que, en este punto, tampoco en vía de recurso se ofrece por la parte demandada ningún argumento que pudiera justificar la adopción de dicha medida.

En referencia a la alegación de la parte recurrente de que existe una clara incongruencia en la sentencia, puesto que ante dos demandas de conflicto colectivo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, nada se determina al respecto y, en cambio, se dispone acerca de la validez o no de un procedimiento realizado de mutuo acuerdo, basta tener en cuenta que la sentencia de instancia declara la nulidad de la medida acordada por haber transgredido la buena fe contractual, por no haberse seguido el procedimiento adecuado, y por haberse excluido del proceso de negociación real a parte de la representación de los trabajadores. En dicho apartado final, la parte expresa su disconformidad con cada uno de los apartados del fallo de la resolución recurrida, pero no argumenta por qué debe ser revocada la sentencia de instancia.

Y, por último, en cuanto a la alegación sobre la vulneración de daños morales, que la parte recurrente pone en cuestión, la sentencia de instancia se remite a la doctrina unificada, que se expone en el fundamento de derecho segundo, y cuya reproducción es innecesaria; si el órgano judicial entiende probada la vulneración del derecho de libertad sindical, debe decretar la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento del derecho infringido ( art. 183 y 182.1.d de la LRJS). Por ello, acreditada la vulneración de derechos fundamentales, nace el derecho a la indemnización correspondiente, que el Juzgador de instancia ha valorado, por daños morales, utilizando, según sus facultades, el criterio orientado del importe de las sanciones pecuniarias contenidas en la LISOS.

CUARTO.-Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso, al ser dichas cuestiones las únicas que se plantean en el recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito y consignación constituidos para recurrir por la recurrente, a los que se dará el destino legal, rigiendo en materia de costas lo dispuesto en el art. 235.2 de la LRJS.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por FURGO TRAYLER, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona de 21 de mayo de 2.019, dictada en los autos nº 418/2018, confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos, acordando la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.