Sentencia Social Nº 3213/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1219/2008 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03213/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101786, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001219 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Pablo

Recurrido/s: I.N.S.S, AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO, T.G.S.S, FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000631 /2007

SENTENCIA Nº: 3213/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinticuatro de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001219 /2008, formalizado por el Letrado CARLOS SUAREZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Pablo , contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000631 /2007, seguidos a instancia de Pablo frente al I.N.S.S, a la T.G.S.S, al AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO, y FREMAP, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El demandante, D. Pablo , nacido el 28/02/1943, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 siendo su profesión habitual la de albañil, viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Cudillero el cual tiene concertado el riesgo de accidente de trabajo de su plantilla con la Mutua Fremap.

2º- El día 16/11/06 el actor, cuando se encontraba prestando servicios para la mencionada empresa sufrió un accidente de trabajo, siendo diagnosticado de gonalgia traumática a estudio, y posteriormente como rotura de tendón cuadriceps derecho, iniciando un proceso de Incapacidad temporal el día 17 de noviembre de 2006. El actor es dado de alta médica el 22/5/07 por curación.

3º- Seguidas actuaciones administrativas en materia de lesiones permanentes no invalidantes, las mismas fueron resueltas el 27 de junio de 2007 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo Dictamen- Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades declarando al actor afectado de Lesiones Permanentes No Invalidantes recogidas en el nº 110 del Baremo vigente, con derecho a percibir una indemnización en cuantía de 600 euros con cargo a la Mutua.

Disconforme el actor formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada el 18/10/07

4º- El demandante presenta: rotura de tendón rotuliano derecho.

5º- El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue emitido el 26/06/07.

6º- La base reguladora de prestaciones es de 920,10 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión le declara no afecto de incapacidad permanente parcial.

Al amparo de lo establecido en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el actor recurrente infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Dicho precepto define la invalidez permanente parcial como aquella situación que ocasiona en el trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento habitual.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) que esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) que nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

En resumen, para poder aplicar la definición de incapacidad permanente parcial, es necesario que se relacionen tres elementos: profesión habitual, secuelas y rendimiento laboral. En el caso que nos ocupa, la profesión del demandante es la de albañil y la secuela que padece como consecuencia de la rotura de tendón rotuliano derecho es un discreto déficit de fuerza del muslo.

A estos dos elementos se une la posibilidad de que exista una relación entre ambos (secuelas y profesión habitual) que cause una disminución en la labor y que no sea inferior al 33 por 100 del rendimiento habitual.

Sentadas, pues, las bases de nuestro análisis, la conclusión que la Sala obtiene es similar a la del Juzgado, ya que estamos ante un trabajador que sufre una rotura del tendón del cuádriceps sin que conste la disminución que la pequeña secuela que presenta le ocasiona en su rendimiento y, por tanto decae la interrelación de aquellos tres elementos. No obstante, la doctrina viene ampliando el elemento porcentual y estima que si se dan circunstancias que ocasionan penosidad o peligrosidad a consecuencia de las secuelas en relación con la labor puede entenderse incluida tal definición en la incapacidad inhabilitante en tal grado porcentual. Pero esta circunstancia tampoco se ha probado que exista. El recurrente tiene como única afectación un discreto déficit de fuerza del muslo con balance articular completo y tal secuela no le origina dificultad para realizar las tareas de su profesión habitual.

En consecuencia no habiéndose probado la disminución del rendimiento y no constando probado que se produzca penosidad o peligrosidad, debe entenderse que no nos encontramos ante los supuestos a que se refiere el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social y por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de Avilés en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el AYUNTAMIENTO DE CUDILLERO y FREMAP sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.