Sentencia Social Nº 3215/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1245/2006 de 03 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0018277

mm

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. Mª PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 3 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3215/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por María Luisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 3 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 464/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda interposada per María Luisa contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Al'actora li fou reconeguda una pensió de jubilació del règim especial d'empleats de la llar, per resolució de 18.1.05, en un percentatge del 59% d'una base reguladora de 160,84 euros al mes.

2.- Va interposar reclamació en data 7.3.05 postulant li fos aplicada la normativa del règim general, amb integració de llacunes pel càlcul de la base reguladora, en considerar que en aquell règim acreditava més cotitzacions que en el règim especial d'empleats de la llar.

3.- L'actora acredita les cotitzacions que es detallen a la resolució definitiva, que es dona aquí per íntegrament reproduïda (foli 61), que suposen un total de 3.275 al règim especial d'empleats de la llar i 3.158 al règim general.

4.- Segons l'actora, acreditaria 3.316 dies al règim general enlloc de 3.158, si es computés com a íntegrament cotitzat el periode de 13.7.76 al 4.2.77 (207 dies) en el que consta donada d'alta (segons l'informe de vida laboral) a l'empres Margarita Maso Juncosa. Segons.

5.- Segons l'informe de cotitzacions que obra a l'expediente administratiu (foli 51), l'actora consta donada de baixa a l'esmentada empresa el 31.8.76, amb només 50 dies cotitzats des de la data d'alta, 13.7.76.

6.- La base reguladora de la prestació de jubilació, resultant de l'aplicació del règim general que es postula, amb integració de llacunes, és de 474,60 euros al mes."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia por la que se desestima la demanda en reclamación de diferencias de pensión de jubilación como resultado de la aplicación de las normas del Régimen General, en lugar del Régimen Especial de Empleados de Hogar por el que la entidad gestora ha entendido causada la prestación, interpone la parte actora recurso de suplicación al amparo del artículo 191, apartados b) y c), de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar la revisión del relato de hechos probados y efectuar denuncia de la infracción del artículo 41 de la Ley General de la Seguridad Social , artículos 94.2 b) y 126.3 de la misma ley , artículo 162.1.12 igualmente de la LGSS , y artículo 4. del RD 1647/1997, de 31 de octubre .

Sostiene la recurrente que debe tenérsele por cotizado el periodo comprendido entre el 13 de julio de 1976 y el 4 de febrero de 1977, durante los cuales estuvo de alta según consta en el informe de vida laboral, lo cual supondría que reuniría un periodo de cotizaciones mayor en el Régimen general que en el especial de empleados de hogar y que por consiguiente también deberían integrarse las lagunas de cotización.

SEGUNDO.- La recurrente solicita en primer lugar la revisión del quinto de los hechos probados, para que quede redactado en los siguientes términos: "según el informe de cotizaciones que obra en el expediente administrativo, y relativo a la actora, los TC-2 de la empresa "Margarita Maso" sólo constan hasta 8/76; si bien según informe de afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Social la actora estuvo afiliada en la citada empresa desde el 13 de julio de 1976 al 4 de febrero de 1977".

En primer lugar debe partirse de que tal hecho ya ha sido considerado por el juzgador a quo, quien, partiendo de la discordancia entre ambos datos, concluye que el determinante es precisamente el informe de cotización, que debe prevalecer en tales casos, por ser fiel reflejo del verdadero historial de cotización de cualquier trabajador. Lo anterior significa que ya es un dato que obra reseñado en la sentencia impugnada, por lo que no precisa ser incorporado al relato fáctico. Por otra parte, la prueba documental en la que se basa precisamente permite afirmar que el informe de cotización sólo acredita como cotizados en la empresa Margarita Maso el periodo de 50 días. No puede olvidarse que pueden existir en la práctica situaciones de falta de baja pese al efectivo cese en la empresa de un trabajador, y que, en todo caso, si tal discordancia obedece a un incumplimiento de la obligación de cotizar, resulta preceptivo en el litigio, como es el caso del presente, codemandar a la empresa que pudiera resultar parcialmente responsable de la prestación, como sostiene el magistrado a quo, sin que tal circunstancia se haya producido, pese a lo cual se sigue argumentando por la recurrente la existencia de un incumplimiento empresarial y obligación de la entidad gestora de anticipo de la prestación.

En todo caso correspondía a la actora poner de manifiesto el posible incumplimiento empresarial que debiera a conducir a la condena de la empresa con el consiguiente incremento de la cuantía de la prestación resultante de la variación del periodo cotizado, que en este caso resulta de suma importancia, toda vez que incluso determina un cambio de régimen conforme al cual deba causarse la prestación. Pero nada de ello se ha intentado por la actora, que ha omitido toda referencia a la posible incumplidora y por tanto incluirla como codemandada en su demanda.

El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.

TERCERO.- Se imputa por la parte actora a la sentencia impugnada la infracción del preceptos anteriormente reseñados, por considerar que debió computarse el periodo que alega de alta a cargo de la empresa "Margarita Maso", aunque sólo consta cotizado en dicha empresa el periodo de 50 días. Deduce la existencia de un descubierto a cargo de la empresa obligada del ya señalado desfase entre los periodos de alta y los efectivamente cotizados, de lo que deriva la responsabilidad de la entidad gestora en el anticipo de la prestación ante el incumplimiento empresarial, y de ahí, la imputación de la prestación al Régimen General, al verse incrementado por esta vía el número de días cotizados a dicho régimen sobre el cotizado al régimen especial de empleados de hogar, y de ello a su vez que hayan de integrarse las lagunas de cotización, mecanismo no previsto para dicho régimen especial, pero sí para el régimen general. Ello significa que, de no apreciarse la primera de las infracciones o solicitudes, decaerá el resto en cadena, al ser éstos dependientes del primero y condicionados a la admisión de dicha premisa.

Pues bien, conforme se ha razonado anteriormente, debe estar al periodo efectivamente cotizado, que no es otro que el que se indica en la sentencia impugnada, conforme al cual el mayor número de cotizaciones fue realizado al régimen especial de empleados de hogar. Si, como sostiene, existe un descubierto de cotizaciones, debió la actora codemandar a la empresa responsable, que en esta fase, y de conformidad con el art. 24 CE , no puede ser objeto de pronunciamiento alguno, por no haber sido traída al pleito. En su caso, si ello es extremo que debiera haberse advertido en la admisión de la demanda para su subsanación por la actora, tampoco tal cuestión ha sido objeto de oposición alguna por el cauce oportuno, al amparo del art. 191 a) LPL , en el recurso, por lo que resulta asimismo vedado a esta Sala el conocimiento de un extremo reservado a alegación de parte, considerado que, a tenor de la vigente redacción de los arts. 238 y 240 LOPJ , no cabe la apreciación de oficio de la nulidad de los actos procesales, sino sólo a instancia de parte.

En suma, no puede ser objeto de discusión la posible responsabilidad de la entidad gestora de acuerdo con el art. 126 LGSS si no es previamente analizada la responsabilidad de la hipotética empresa infractora por incumplimiento de su obligación de cotizar, al ser ésta presupuesto de la responsabilidad del INSS por la señalada vía del art. 126.3 LGSS y el anticipo de las prestaciones, cuando ello proceda en virtud de los requisitos concurrentes en cada supuesto (modalidad de contingencia y presupuesto o no del alta cuando se trate de contingencias comunes). Sin embargo, el presupuesto no ha sido planteado por la actora ni traído al pleito a la empresa incumplidora. Por consiguiente, no puede entrarse en dicha cuestión en esta fase del procedimiento.

Así pues, si constando como consta como únicos periodos cotizados los que se han indicado, ha de mantenerse la resolución administrativa, pues ni cabe computar periodos adicionales, ni imputar la prestación al Régimen general ni con ello integrar las lagunas de cotización.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Luisa contra la sentencia de fecha de 3 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Social número 33 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 464/2005, seguido a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación de jubilación, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.