Sentencia SOCIAL Nº 3215/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3205/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3205/18
Recurso de Suplicación 003205/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003215/2018
En el Recurso de Suplicación 003205/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-7-18, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA, en los autos 000415/2018, seguidos sobre
MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, a instancia de Micaela Y SEIS MAS ,
Natalia , Efrain , Petra , Ramona , Rita y Felipe , contra MARKTEL SERVICIOS DE MARQUETING
TELEFONICO SA, MIEMBROS DE MARKTEL DEL COMITE DE EMPRESA y MINISTERIO FISCAL, y en
los que es recurrente Micaela Y SEIS MAS , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión
Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Desestimando las demandas presentadas por Micaela , Natalia , Efrain , Petra , Ramona , Rita y Felipe contra la empresa MARKEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.L. y el COMITE DE EMPRESA, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra .'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- Los trabajadores demandantes prestan servicios para la empresa demandada MARKEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.L., dedicada a la actividad de telemarketing, con CIF nº A82236944, con la categoría profesionalde grupo 4, realizando la jornada semanal (horas y % de la jornada completa)ycon la antigüedad y salario mensual, con inclusión del prorrateo de pagas extras, que para cada uno de ellos seguidamente se establecen: Micaela : 25 horas y 62,5%, 1-10-2012 y 1.564,30 euros Natalia : 40 horas y100%, 2-09-2016 y 1.787,46 euros Efrain : 35 horas y 87,5%, 14-06-2004y 1.549,59euros Petra : 40 horas y 100%, 22-6-2006 y 1.695,57 euros Ramona : 30 horas y 75%, 30-7-2007 y 1.103,88 euros Rita : 30 horas y 75%, 24-5-2006 y 1.303,17 euros Felipe : 35 horas y 87,5%, 24-5-2006 y 1.318,08 euros 2.- Los demandantes prestaron sus servicios para la empresaCableuropaS.A.U. hasta el 31-3-2014, siendo subrogados por la demandada Marktel Servicios de Márketing Telefónico,S.A. por causa de externalización del servicio de preventa que prestaban y en virtud de lo establecido en el art. 44 ET, reconociéndoles los derechos laborales consolidados en las empresas del Grupo ONO del que CableuropaS.A.U. formabaparte. La mercantil CableuropaS.A.U. cambió su denominación social a la de Vodafone OnoS.A.U. el 30-3-2015.

3.- Con efectos del 1-10-2012 la empresa CableuropaS.A.U. dispuso la modificación de las condiciones retributivas de los actores conforme a lo dispuesto en el art. 41 ET, estableciendo que a partir del 1-10-2012 percibirían una retribución anual fija más un bono anual de 2.500,00 euros por el cumplimiento del 100% de los objetivos de la compañía, de acuerdo a la política de retribución variable vigente en ONO.Siendo el citado el importe máximo a percibir, que se reduce en proporciónde la jornada laboral realizada y del grado de cumplimiento de los objetivos que se hubieran fijadoen el año correspondiente.

4.- En fecha 3 de agosto de 2015 la empresa y el Comité de Empresa suscribieron documento del siguiente tenor literal: MANIFIESTAN a) Que la Representación Legal de los Trabajadores ha tenido conocimiento de que diversos trabajadores subrogados de CABLEUROPA, SAU tienen reconocidos en sus contratos de trabajo una retribución variable en atención a la consecución de objetivos de la compañía para la que antes trabajaban, siendo que debían percibir un bonus de 2.500€ siempre que se alcanzasen unos objetivos de empresa, que debían ser determinados por la citada sociedad.

b) Que la RLT puso de manifiesto dicha circunstancia a la dirección de la empresa a los efectos de negociar la percepción de dicha cantidad, siendo que la empresa indicó inicialmente que los objetivos de empresa que había pactado para la percepción de aquellas cantidades no eran trasladables a MSMT, SA por cuanto que la actividad de CABLEUROPA, SAU y la de MSMT, SA no es la misma.

c) Que no obstante lo anterior, y dando cumplimiento a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencia de fecha 16.05.2012, es por lo que la RLT instó a la empresa a fin de que se procediera a negociar unos objetivos para el devengo de aquellas cantidades.

d) Que el espíritu de este acuerdo estriba en determinar unos objetivos que, si bien no son idénticos a los establecidos en CABLEUROPA, SAU, se asemejen a la misma, toda vez que, como se ha repetido, aquellos objetivos no son trasladables a la actividad de MSMT, SA por ser actividades distintas.

Que en base a ello, ambas partes se reconocen mutua capacidad para obligarse y PACTAN
PRIMERO.- Que de forma anual, los trabajadores subrogados de la sociedad CABLEUROPA, SAU percibirán una retribución variable denominada 'bonus de empresa' en atención a dos ítems que deberá alcanzar la compañía de forma cumulativa, debiendo alcanzarse esos 2 items de forma conjunta para el devengo de aquella cantidad.

A estos efectos, de forma anual, y dentro del mes de enero de cada año, las partes establecerán los objetivos a alcanzar, los cuales deberán ser consensuados entre ambas partes, debiendo ser colgados los objetivos en los tablones de anuncio de la empresa para el pleno conocimiento de todos los trabajadores afectados.

En orden al cobro de los objetivos de 2015, año en el que se firma este acuerdo, y atendiendo al nivel de facturación actual a la fecha de la firma de este documento, las partes acuerdan que el objetivo de 2015 será: Estos 2 items son: 1.- Facturación anual de compañía. Las partes acuerdan que la facturación anual que la compañía debe alcanzar debe ser de 26.000.000 euros anuales a 31.12.2015.

2.- Facturación de los servicios en los cuales prestan servicios los trabajadores afectados por este acuerdo (PROCESOS y PREVENTA): A estos efectos, se pacta que el servicio de PROCESOS debe alcanzar un objetivo de 2.000.000€ anual y en el servicio de PROCESOS de 1.100.000€ anual a 31.12.2015.



SEGUNDO.- La citada cantidad se abonará a los 15 días de haberse registrado en el Registro Mercantil las cuentas de la sociedad, toda vez que hasta ese instante, no se conocen los resultados de la empresa.



TERCERO.- En caso de que estos dos parámetros no se cumplan de forma conjunta, el trabajador no tendrá derecho a la percepción de las citadas cantidades.

5.- Por sentencias 17 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 (autos 1123/15) y del Juzgado de lo Social nº 7 (autos 1039/2016) se condenó a la empresa a que abonara a los actores (y a otros trabajadores también subrogados de Cableuropa) las cantidades que para cada uno de los actores constan en las citadas sentencias, correspondientes al bono anual de los años 2014 (sentencia del Juzgado 2) y 2015 (sentencia del Juzgado 7), cuyo pronunciamiento condenatorio se fundamenta en las sentencias en que, en virtud del acuerdo subrogatorio asumido por Merkel, ésta debió incorporar también las condiciones relativas al bono anual que los trabajadores disfrutaban en la empresa cedente, a cuyo efecto debió establecer los objetivos de la compañía, sin que la omisión de la fijación de objetivos para el devengo del bono le exima de su obligación de abonarlo.

Se hallan en tramitación y pendientes de resolución demandas en reclamación del bono de los años 2016 y 2017.

6.- Mediante escrito de 21 de marzo de 2018 la empresa notificó a la representación unitaria de los trabajadores (Comité de Empresa) la apertura del periodo de consultas previo a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo por causas productivas, afectando la decisión, se dice, a un total de 48 trabajadores del departamento de PREVENTA y PROCESOS del cliente ONO-Vodafone y siendo la medida propuesta la eliminación total de la retribución variable o bonus de empresa que los trabajadores afectados tenían reconocido.

7.- El periodo de consultas finalizó con acuerdo adoptado en reunión celebrada el 4 de abril de 2018.

A continuación se reproduce literalmente el acuerdo I. ACUERDO FINAL DENTRO DEL PERÍODO DE CONSULTAS Ambas partes, libre y voluntariamente, MANIFIESTAN: a) Que la Empresa MSMT, SA ha instado en fecha 21.03.2018 expediente de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo por causas productivas tendente a la eliminación de la retribución variable o 'bonus de empresa' que 21 trabajadores traían como consecuencia del expediente de MSCT que firmó la anterior empleadora de dichos trabajadores CABLEUROPA SAU el 01.10.2012 y que MSMT, SA estaba obligada a respetar como consecuencia de la sucesión de empresa habida en el dpto. de PREVENTA y PROCESOS en la provincia de Valencia.

b) Que dentro del plazo conferido al efecto, la RLT eligieron comisión negociadora y representación colegiada en cuanto a la formación de la voluntad y el carácter vinculante de sus decisiones, a los efectos de llevar a cabo una negociación global relativa a la afectación de los trabajadores del Departamento de PREVENTA y PROCESOS.

c) Que el 21.03.2018, mediante comunicación escrita y entrega de la documentación preceptiva a la representación legal de los trabajadores, la Empresa procedió a la apertura del período de consultas del presente procedimiento colectivo.

d) Que dentro del período de consultas, se han mantenido reuniones entre las partes, a los efectos de tratar las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.

e) Que en consonancia con los objetivos indicados en el apartado anterior y atendidas las causas que han motivado el presente expediente recogidas en la documentación preceptiva entregada a los miembros de la representación legal de los trabajadores, se ha procedido a negociar libre, voluntariamente y de buena fe, con el fin de priorizar el mantenimiento del empleo en la medida de lo posible y atenuar las consecuencias del despido para los trabajadores afectados.

f) Que en la presente sesión, la RLT manifiesta que ha decidido libre y voluntariamente elevar a definitivo el preacuerdo alcanzado entre las partes en la reunión del pasado 03.04.2018, por lo que ambas partes desean proceder a la firma del Acta del acuerdo.

En atención a lo anteriormente manifestado por las partes firmantes, reconociéndose mutuamente legitimación y capacidad de obrar suficiente para otorgar este documento, suscriben el presente ACUERDO 1. Aceptación de concurrencia de las causas expuestas en la comunicación del expediente de MSCT y de la legalidad del procedimiento seguido por las partes.

Ambas partes muestran su conformidad sobre la concurrencia de la causa productiva que justifica la eliminación de la retribución variable o bonus de empresa que se indica en el apartado Ia) de este acta.

Asimismo, muestran su conformidad en que el expediente colectivo se ajusta a derecho también en lo relativo a las exigencias formales del proceso.

2. Acuerdo alcanzado entre ambas partes.- Eliminación del Bono de empresa.

Que como consecuencia de la explicación ofrecida por la empresa, y de la documentación que se les ha entregado a la RLT en la que acredita que en caso de mantener la citada retribución variable, la cual los 21 trabajadores actuales traían como mejora de las condiciones establecidas en MSMT, SA al momento de producirse la sucesión de empresa con la sociedad CABLEUROPA, SAU (hoy ONO VODAFONE, SAU), la empresa se vería en la necesidad de extinguir 5 contratos de trabajo para reducir costes, pues la campaña a la que se hace referencia es deficitaria en todos sus extremos si se mantuvieran las actuales condiciones, siendo que ambas partes han pactado: 'Eliminar o suprimir la cantidad a que tienen derecho los trabajadores de la campaña de PREVENTA y PROCESOS en concepto de retribución variable, el cual estaba referida a un bono que tenían con su anterior empleadora, pactado según un expediente de MSCT el 01.10.2012 y que ambas partes tuvieron que renegociar en agosto de 2015 a consecuencia del cambio de empleador'.Se concreta el envío de carta individualiza con la medida implantada a todos los trabajadores para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 41.3 ET.8. Mediante escritos de fecha 11-4-18 la empresa comunicó individualmente a los trabajadores afectados, entre ellos los actores, la modificación de condiciones de trabajo acordada con el Comité. Las citadas comunicaciones son del tenor literal siguiente:Por medio de la presente, y en atención a lo dispuesto en el art. 41.3 ET la empresa quiere participarle que conforme acta de reunión del Expediente de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo firmado el 04.04.2018, tanto el Comité de empresa como la dirección de esta empresa han acordado la supresión del bonus de empresa que usted tenía reconocido en sus condiciones de trabajo.Como recordará, el 3 de agosto de 2015, la RLT y la empresa negociaron que como consecuencia del proceso de sucesión empresarial ex art. 44 ET entre CABLEUROPA, SAU y MARKTEL habido en abril'14, del cual usted fue parte, y atendiendo al bonus que tenía reconocido en CABLEUROPA, SAU desde el 01.10.2012, debían darse una serie de hitos para la percepción del citado bonus de 2.500€.Pues bien, la RLT y la empresa han alcanzado un acuerdo para la supresión del citado bonus de 2.500€, toda vez que los costes asociados a la campaña suponen un incremento en las pérdidas operacionales de la misma, que ha estado a punto de generar el despido objetivo de diversos trabajadores para tratar de poner la cuenta en números positivos.Por ello, al amparo del art. 41.2 ET la empresa y la RLT alcanzaron un acuerdo el 04.04.2018 en el que se acordaba la supresión de ese bonus a cambio de no despedir a ningún trabajador en dicha campaña.En su consecuencia, usted dejará de percibir el bonus a partir de este instante, en cumplimiento de dicho acuerdo.Y para que así conste, se le comunica a los efectos legales oportunos.9.- En fecha 10 de mayo los actores presentaron sus respectivas demandas en el Decanato de los Juzgados de Valencia, las cuales fueron repartidas a diversos Juzgados de lo Social y se han acumulado en este proceso.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Micaela Y SEIS MAS , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la codemandada MARKTEL SERVICIO DE MARKETING TELEFONICO S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por los demandantes la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó sus demandas acumuladas contra la empresa MARKEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.L. y el COMITE DE EMPRESA. En ella pretendían con carácter principal la nulidad de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, en concreto del salario por supresión de un bonus anual que tenían reconocido en la anterior empresa Cableuropa S.A.U.para la que prestaron servicios hasta el 31-3-2014, siendo subrogados por la demandada Marktel Servicios de Márketing Telefónico,S.A. por causa de externalización del servicio de preventa que prestaban y en virtud de lo establecido en el art. 44 ET, reconociéndoles los derechos laborales consolidados en las empresas del Grupo ONO del que Cableuropa S.A.U. (que cambió su denominación social a la de Vodafone Ono,S.A.U. el 30-3-2015) forma parte y la pretensión de nulidad se basaba en que la decisión empresarial trae causa de las demandas formuladas por los trabajadores en reclamación del bono ahora suprimido, cuyas demandas, al menos las que hasta este momento se han enjuiciado, han prosperado, condenando a la empresa a abonar el bono de los años 2014 y 2015, y se trata de una represalia por haber reclamado los trabajadores sus derechos.

Articulan el recurso, que ha sido impugnado por la empresa, a tavés de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, para el examen de las infracciones de normas sustantivas ( artículo 24 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la indemnidad) y doctrina jurisprudencial al respecto que indica (SS TC 3/11 y 120/06 y SSTS de 5-7-13, 4-3-13, 29-1-13 y 29-5-09) alegando que si han acreditado indicios suficientes de la vulneración en cuanto a ser la supresión del bonus una reacción por sus demandas en reclamación del bonus de años anteriores y las sentencias condenatorias obtenidas sin que se rompa el nexo causal por el tiempo transcurrido desde la presentación de las demandas y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se declare la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que les afectó, por vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración así como al pago de una indemnización de 3000 euros a cada actor en concepto de daños morales por la vulneración del derecho fundamental, para lo que previamente dice ha tenido en cuenta como referencia la LISOS.



SEGUNDO.- 1. Como dice la STS de 13-12-16 (Recurso 2059/15): "La Sala ha reiterado en diversas ocasiones su doctrina sobre la garantía de indemnidad [ SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13- noviembre-2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2013 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11-noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ) y 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 )] señalando que: -El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de Enero ; 125/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril ).

-De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre ; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero , entre otras). Y asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida de represalia tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

-En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

-A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo ; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).

-Para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero ).

-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 92/2009, de 20 de Abril ." 2. En nuestro caso los extensos y completos hechos probados de la sentencia, ya transcritos en los antecedentes de esta resolución, nos dan cuenta de que la anterior empresa dispuso conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del ET y con efectos de 1-10-12 una modificación de las condiciones retributivas de los actores consistente en el establecimiento de un bono anual por el cumplimiento del 100% de los objetivos de la compañía, de acuerdo con la política de retribución variable vigente en ONO (HP 3); que la nueva empresa y aquí demandada se subrogó en 31-3-14 en virtud del artículo 44 del ET reconociéndoles los derechos consolidados en las empresas del Grupo ONO (HP2); que el 3-8-15 la empresa demandada y el Comité de Empresa adoptaron unos pactos sobre bonus de empresa en atención a lo que en ellos se establecía (HP4); que en virtud de demandas de los actores y otros trabajadores tambien subrogados de la anterior empresa, presentadas en 2015 y 2016, se reclamó el bonus de los años 2014 y 2015, dictándose sentencias de 17-1-18 en que se condenaba a la empresa, hallandose en tramitación demandas de reclamación del bono de los años 2016 y 2017 (HP5) y que el 21-3-18 la empresa notificó al Comité de Empresa la apertura de periodo de consultas previo a la modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo por causas productivas, afectando la decisión, según se dice a 48 trabajadores del departamento de preventas y procesos del cliente ONO y siendo la medida propuesta la eliminación total de la retribución variable o bonus de empresa que los trabajadores tenían reconocidos, desarrollándose el mismo y terminando con Acuerdo de 4-4-18 con las manifestaciones y contenido de tal acuerdo que se refeja en el HP 7, en el que se elimina el bono de empresa tras aceptación de concurrencia de las causas esgrimidas por la misma al entender acreditada por la documentación entregada que en caso de mantener la citada retribución variable, que ahora se dice afecta a 21 trabajadores actuales provinientes de la anterior empresa, la aquí demandada se vería en la necesidad de extinguir 5 contratos de trabajo para reducir costes, pues la campaña es deficitaria en todos sus extremos si se mantuvieran las actuales condiciones y se procedió a las comunicaciones individuales a los trabajadores afectados (HP9).

3. La sentencia recurrida considera en primer lugar que la parte actora no ha suministrado indicios de que la decisión empresarial de suprimir a los actores el bonus traiga causa de las reclamaciones efectuadas por los trabajadores, teniendo en cuenta dos circunstancias: ' en primer lugar, que se trata de una modificación de carácter colectivo que afectó o todos los trabajadores en los que concurría la situación de que habían sido subrogados de otra empresa, la cual les había reconocido el bono en el año 2012; y valorando en segundo lugar la 'distancia temporal' entre la presentación de las demandas por los trabajadores y el inicio del periodo de consultas para la modificación de carácter colectivo, pues éste se produjo en el mes de marzo de 2018 y las demandas en las que se dictaron las sentencias que se mencionan en el hecho probado 5 se presentaron en los años 2015 y 2016.' Creemos que en efecto se dan esas dos circunstancias y que impiden apreciar los indicios o la sospecha seria de la vulneración, ya que no sólo afectó a los que reclamaron judicialmente y que no fue una reacción inmediata al hecho de acudir a los tribunales para defender u obtener sus derechos bien demandando bien con actos previos, aunque en este caso si se produce la inmediación temporal con las sentencias.

Pero, aún si consideráramos indicio suficiente esa inmediación entre las sentencias y el inicio del periodo de consultas para la modificación colectiva y, en definitiva aplicamos la inversión de la carga de la prueba, como tambien contempla la sentencia recurrida en segundo lugar y dice a continuación, 'la demandada ha acreditado en el proceso que los hechos motivadores de la decisión son 'legalmente' justificativos de la procedencia de la medida y son ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales' Y ello, como sigue diciendo la sentencia porque 'Ha de tenerse en cuenta que, como se ha dicho, la modificación fue de carácter colectivo, se siguió el preceptivo periodo de consultas y éste terminó con acuerdo con los representantes de los trabajadores de eliminar o suprimir la cantidad a que tienen derecho los trabajadores de la campaña de preventa y procesos en concepto de retribución variable. Acuerdo en el que los representantes reconocieron la concurrencia de las causas productivas que justifican la eliminación de la retribución variable o bonus de empresa y que la empresa había acreditado que, en caso de mantener la citada retribución variable, la empresa se vería en la necesidad de extinguir 5 contratos de trabajo para reducir costes, pues la campaña en la que trabajan los actora es deficitaria en todos sus extremos si se mantuvieran las actuales condiciones. Y, conforme al art.

41.4 del ET, cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo 'se presumirá que concurren las causas justificativas' a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Justificación, por mandato legal, de la causa de la modificación que resulta incompatible con la pretensión actora de nulidad de la misma basado en que aquella tuvo origen en las demandas de los trabajadores y como causa la de represaliarlos por el ejercicio de acciones ante los órganos judiciales laborales'.

En consecuencia, no apreciamos haya incurrido en las infracciones imputadas, por lo que procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia. Sin costas, de conformidad con lo dispuesto en e artículo 235 de la LJS.

Fallo

1. Aceptación de concurrencia de las causas expuestas en la comunicación del expediente de MSCT y de la legalidad del procedimiento seguido por las partes.

Ambas partes muestran su conformidad sobre la concurrencia de la causa productiva que justifica la eliminación de la retribución variable o bonus de empresa que se indica en el apartado Ia) de este acta.

Asimismo, muestran su conformidad en que el expediente colectivo se ajusta a derecho también en lo relativo a las exigencias formales del proceso.

2. Acuerdo alcanzado entre ambas partes.- Eliminación del Bono de empresa.

Que como consecuencia de la explicación ofrecida por la empresa, y de la documentación que se les ha entregado a la RLT en la que acredita que en caso de mantener la citada retribución variable, la cual los 21 trabajadores actuales traían como mejora de las condiciones establecidas en MSMT, SA al momento de producirse la sucesión de empresa con la sociedad CABLEUROPA, SAU (hoy ONO VODAFONE, SAU), la empresa se vería en la necesidad de extinguir 5 contratos de trabajo para reducir costes, pues la campaña a la que se hace referencia es deficitaria en todos sus extremos si se mantuvieran las actuales condiciones, siendo que ambas partes han pactado: 'Eliminar o suprimir la cantidad a que tienen derecho los trabajadores de la campaña de PREVENTA y PROCESOS en concepto de retribución variable, el cual estaba referida a un bono que tenían con su anterior empleadora, pactado según un expediente de MSCT el 01.10.2012 y que ambas partes tuvieron que renegociar en agosto de 2015 a consecuencia del cambio de empleador'.Se concreta el envío de carta individualiza con la medida implantada a todos los trabajadores para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 41.3 ET.8. Mediante escritos de fecha 11-4-18 la empresa comunicó individualmente a los trabajadores afectados, entre ellos los actores, la modificación de condiciones de trabajo acordada con el Comité. Las citadas comunicaciones son del tenor literal siguiente:Por medio de la presente, y en atención a lo dispuesto en el art. 41.3 ET la empresa quiere participarle que conforme acta de reunión del Expediente de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo firmado el 04.04.2018, tanto el Comité de empresa como la dirección de esta empresa han acordado la supresión del bonus de empresa que usted tenía reconocido en sus condiciones de trabajo.Como recordará, el 3 de agosto de 2015, la RLT y la empresa negociaron que como consecuencia del proceso de sucesión empresarial ex art. 44 ET entre CABLEUROPA, SAU y MARKTEL habido en abril'14, del cual usted fue parte, y atendiendo al bonus que tenía reconocido en CABLEUROPA, SAU desde el 01.10.2012, debían darse una serie de hitos para la percepción del citado bonus de 2.500€.Pues bien, la RLT y la empresa han alcanzado un acuerdo para la supresión del citado bonus de 2.500€, toda vez que los costes asociados a la campaña suponen un incremento en las pérdidas operacionales de la misma, que ha estado a punto de generar el despido objetivo de diversos trabajadores para tratar de poner la cuenta en números positivos.Por ello, al amparo del art. 41.2 ET la empresa y la RLT alcanzaron un acuerdo el 04.04.2018 en el que se acordaba la supresión de ese bonus a cambio de no despedir a ningún trabajador en dicha campaña.En su consecuencia, usted dejará de percibir el bonus a partir de este instante, en cumplimiento de dicho acuerdo.Y para que así conste, se le comunica a los efectos legales oportunos.9.- En fecha 10 de mayo los actores presentaron sus respectivas demandas en el Decanato de los Juzgados de Valencia, las cuales fueron repartidas a diversos Juzgados de lo Social y se han acumulado en este proceso.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Micaela Y SEIS MAS , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la codemandada MARKTEL SERVICIO DE MARKETING TELEFONICO S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se recurre por los demandantes la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó sus demandas acumuladas contra la empresa MARKEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.L. y el COMITE DE EMPRESA. En ella pretendían con carácter principal la nulidad de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, en concreto del salario por supresión de un bonus anual que tenían reconocido en la anterior empresa Cableuropa S.A.U.para la que prestaron servicios hasta el 31-3-2014, siendo subrogados por la demandada Marktel Servicios de Márketing Telefónico,S.A. por causa de externalización del servicio de preventa que prestaban y en virtud de lo establecido en el art. 44 ET, reconociéndoles los derechos laborales consolidados en las empresas del Grupo ONO del que Cableuropa S.A.U. (que cambió su denominación social a la de Vodafone Ono,S.A.U. el 30-3-2015) forma parte y la pretensión de nulidad se basaba en que la decisión empresarial trae causa de las demandas formuladas por los trabajadores en reclamación del bono ahora suprimido, cuyas demandas, al menos las que hasta este momento se han enjuiciado, han prosperado, condenando a la empresa a abonar el bono de los años 2014 y 2015, y se trata de una represalia por haber reclamado los trabajadores sus derechos.

Articulan el recurso, que ha sido impugnado por la empresa, a tavés de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, para el examen de las infracciones de normas sustantivas ( artículo 24 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la indemnidad) y doctrina jurisprudencial al respecto que indica (SS TC 3/11 y 120/06 y SSTS de 5-7-13, 4-3-13, 29-1-13 y 29-5-09) alegando que si han acreditado indicios suficientes de la vulneración en cuanto a ser la supresión del bonus una reacción por sus demandas en reclamación del bonus de años anteriores y las sentencias condenatorias obtenidas sin que se rompa el nexo causal por el tiempo transcurrido desde la presentación de las demandas y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se declare la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que les afectó, por vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración así como al pago de una indemnización de 3000 euros a cada actor en concepto de daños morales por la vulneración del derecho fundamental, para lo que previamente dice ha tenido en cuenta como referencia la LISOS.



SEGUNDO.- 1. Como dice la STS de 13-12-16 (Recurso 2059/15): "La Sala ha reiterado en diversas ocasiones su doctrina sobre la garantía de indemnidad [ SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13- noviembre-2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2013 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11-noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ) y 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 )] señalando que: -El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de Enero ; 125/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril ).

-De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre ; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero , entre otras). Y asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida de represalia tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

-En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

-A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo ; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).

-Para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero ).

-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 92/2009, de 20 de Abril ." 2. En nuestro caso los extensos y completos hechos probados de la sentencia, ya transcritos en los antecedentes de esta resolución, nos dan cuenta de que la anterior empresa dispuso conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del ET y con efectos de 1-10-12 una modificación de las condiciones retributivas de los actores consistente en el establecimiento de un bono anual por el cumplimiento del 100% de los objetivos de la compañía, de acuerdo con la política de retribución variable vigente en ONO (HP 3); que la nueva empresa y aquí demandada se subrogó en 31-3-14 en virtud del artículo 44 del ET reconociéndoles los derechos consolidados en las empresas del Grupo ONO (HP2); que el 3-8-15 la empresa demandada y el Comité de Empresa adoptaron unos pactos sobre bonus de empresa en atención a lo que en ellos se establecía (HP4); que en virtud de demandas de los actores y otros trabajadores tambien subrogados de la anterior empresa, presentadas en 2015 y 2016, se reclamó el bonus de los años 2014 y 2015, dictándose sentencias de 17-1-18 en que se condenaba a la empresa, hallandose en tramitación demandas de reclamación del bono de los años 2016 y 2017 (HP5) y que el 21-3-18 la empresa notificó al Comité de Empresa la apertura de periodo de consultas previo a la modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo por causas productivas, afectando la decisión, según se dice a 48 trabajadores del departamento de preventas y procesos del cliente ONO y siendo la medida propuesta la eliminación total de la retribución variable o bonus de empresa que los trabajadores tenían reconocidos, desarrollándose el mismo y terminando con Acuerdo de 4-4-18 con las manifestaciones y contenido de tal acuerdo que se refeja en el HP 7, en el que se elimina el bono de empresa tras aceptación de concurrencia de las causas esgrimidas por la misma al entender acreditada por la documentación entregada que en caso de mantener la citada retribución variable, que ahora se dice afecta a 21 trabajadores actuales provinientes de la anterior empresa, la aquí demandada se vería en la necesidad de extinguir 5 contratos de trabajo para reducir costes, pues la campaña es deficitaria en todos sus extremos si se mantuvieran las actuales condiciones y se procedió a las comunicaciones individuales a los trabajadores afectados (HP9).

3. La sentencia recurrida considera en primer lugar que la parte actora no ha suministrado indicios de que la decisión empresarial de suprimir a los actores el bonus traiga causa de las reclamaciones efectuadas por los trabajadores, teniendo en cuenta dos circunstancias: ' en primer lugar, que se trata de una modificación de carácter colectivo que afectó o todos los trabajadores en los que concurría la situación de que habían sido subrogados de otra empresa, la cual les había reconocido el bono en el año 2012; y valorando en segundo lugar la 'distancia temporal' entre la presentación de las demandas por los trabajadores y el inicio del periodo de consultas para la modificación de carácter colectivo, pues éste se produjo en el mes de marzo de 2018 y las demandas en las que se dictaron las sentencias que se mencionan en el hecho probado 5 se presentaron en los años 2015 y 2016.' Creemos que en efecto se dan esas dos circunstancias y que impiden apreciar los indicios o la sospecha seria de la vulneración, ya que no sólo afectó a los que reclamaron judicialmente y que no fue una reacción inmediata al hecho de acudir a los tribunales para defender u obtener sus derechos bien demandando bien con actos previos, aunque en este caso si se produce la inmediación temporal con las sentencias.

Pero, aún si consideráramos indicio suficiente esa inmediación entre las sentencias y el inicio del periodo de consultas para la modificación colectiva y, en definitiva aplicamos la inversión de la carga de la prueba, como tambien contempla la sentencia recurrida en segundo lugar y dice a continuación, 'la demandada ha acreditado en el proceso que los hechos motivadores de la decisión son 'legalmente' justificativos de la procedencia de la medida y son ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales' Y ello, como sigue diciendo la sentencia porque 'Ha de tenerse en cuenta que, como se ha dicho, la modificación fue de carácter colectivo, se siguió el preceptivo periodo de consultas y éste terminó con acuerdo con los representantes de los trabajadores de eliminar o suprimir la cantidad a que tienen derecho los trabajadores de la campaña de preventa y procesos en concepto de retribución variable. Acuerdo en el que los representantes reconocieron la concurrencia de las causas productivas que justifican la eliminación de la retribución variable o bonus de empresa y que la empresa había acreditado que, en caso de mantener la citada retribución variable, la empresa se vería en la necesidad de extinguir 5 contratos de trabajo para reducir costes, pues la campaña en la que trabajan los actora es deficitaria en todos sus extremos si se mantuvieran las actuales condiciones. Y, conforme al art.

41.4 del ET, cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo 'se presumirá que concurren las causas justificativas' a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Justificación, por mandato legal, de la causa de la modificación que resulta incompatible con la pretensión actora de nulidad de la misma basado en que aquella tuvo origen en las demandas de los trabajadores y como causa la de represaliarlos por el ejercicio de acciones ante los órganos judiciales laborales'.

En consecuencia, no apreciamos haya incurrido en las infracciones imputadas, por lo que procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia. Sin costas, de conformidad con lo dispuesto en e artículo 235 de la LJS.

FALLAMOS Desestimando el recurso de suplicación formulado por Micaela , Natalia , Efrain , Petra , Ramona , Rita y Felipe contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

16 de Valencia, en autos 415/18 (y acumuldos) sobre MODIFICACION SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO COLECTIVA CON DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo parte recurrida la empresa MARKEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.L. y el COMITE DE EMPRESA, así como el MINISTERIO FISCAL, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3205 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.