Sentencia Social Nº 3217/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9751/2005 de 26 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0024079

cl

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 26 de abril de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3217/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Paulino frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 13 de octubre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 576/2005 y siendo recurridos Frape Behr, S.A. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-8-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Paulino contra la empresa Frape Behr S.A, sobre despido debo absolver y absuelvo a la empresa Frape Behr de toda pretensión declarativa y de condena frente a ella ejercitada.

Líbrese testimonio de esta resolución y remítase al INSS a los efectos previstos en el fundamento jurídico segundo".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" Primero.- D. Paulino , mayor de edad, con DNI NUM000 trabajaba por cuenta de la empresa Frape Behr S.A., de la industria siderometalúrgica con domicilio en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 14 de enero de 1986, categoría profesional de jefe de equipo, percibiendo un salario mensual de 2.731,50 euros brutos con prorrata de pagas extras (hoja de salarios mes de octubre de 2004 -documento n1 3 del ramo de prueba de la parte actora)

Segundo.- Es de aplicación el convenio colectivo de la empresa, publicado en el DOGC 3852, fecha 27 de marzo de 2003 (documento nº 9 del ramo de prueba de la parte actora)

Tercero.- En fecha no determinada el demandante suscribió con la empresa un pacto con las siguientes estipulaciones (documento nº 1 del actor):

"1 el cambio de puesto de trabajo, ante la posibilidad de que le sea reconocida la pensión de invalidez total para su profesión habitual.

2 Que el nuevo puesto de trabajo sera el de listero, encuadrado en el epígrafe 114.

3 Que la fecha de incorporación en la empresa se hará efectiva en fecha 1 de octubre de 2002."

Posteriormente, el 25 de septiembre de 2002, las partes volvieron a suscribir el mismo pacto, pero modificando el punto 2 cuya redacción pasó a ser "Que el nuevo de trabajo será el de listero, encuadrado en el epígrafe 113 (Trabajo exclusivos de oficina y empleados de oficina en general) pudiendo en éste desarrollar su trabajo con normalidad" ( documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora)

Cuarto.- Por sentencia nº 330/2005, de fecha 11d e julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona , en los autos nº 138/2005, que se da aquí por íntegramente reproducida (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandante), se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional.

En lo que aquí interesa, en el hecho probado 2º de este sentencia se declaraba " La profesión habitual del actor es la de Jefe de Equipo Metalúrgico, prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Frape Bher S.A: dedicada a la fabricación de partes, piezas y accesorios de vehículos. Realizando las mismas funciones que un operario de línea mas la coordinación y supervisión general de los trabajos, según consta en el profesigrama aportado en el ramo de prueba por la Mutua Midat, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido".

En el hecho probado 4º se declara: "la empresa cambió al actor ha tenido los siguientes procesos de baja por enfermedad común por dolor en el codo derecho.

Desde el 8-1-2003 a 10-1-2003.

Desde el 13-1-2003 a 24-3-2003

Desde el 27-3-2003 a 17-7-2003".

Y en el hecho probado 6º se afirma: "EN fecha 15-10-2003 el actor inició nueva situación de incapacidad temporal por epicondilitis en codo derecho"

Quinto.-Por auto de fecha 16-9-2005 se aclaró la anterior sentencia disponiendo que los efectos de la prestación reconocida son desde el 16 de enero de 2004 condicionado al cese en el trabajo (folios 7 y 8 del ramo de prueba de la empresa)

Sexto.- El demandante h aanunciado recurso de suplicación contra la sentencia la que se hace referencia en el hecho probado 4º (documento nº 5 del ramo de de la parte actora)

Séptimo.- EL demandante interesó su reincorporación en la empresa en el puesto de trabajo litero mediante burofax entregado el 27 de julio de 2005 (documento 7 del ramo de prueba de la parte actora)

La empresa contestó mediante buroax entregado el 4 de agosto de 2005 que no procedía la reincorporación a a empresa por cuento la declaración de incapacidad permanente total tenia los efectos previstos en el art. 48.2 del Estatuto de los Trabajadores (folios 31 a 34 del ramo de prueba de la parte demandada)

Octavo.- El salario bruto anual de un listero es de 30.096,53 sin contar el llamado plus de vinculacion (folio 35 ramo de prueba de la empresa)

Noveno.- El demandante es diestro y su estado de salud le permite realizar trabajos administrativos.

Décimo.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores":

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Frape Bhr S.A. a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Reitera el actor en su recurso (a través de su único motivo jurídico de censura) la improcedencia del "despido" frente al que acciona, al no habérsele "incorporado a la empresa, de acuerdo con el Pacto suscrito con la misma" en los términos descritos por el séptimo hecho probado.

Según resulta del incombatido relato judicial, el demandante "con una antigüedad de 14 de enero de 1986 y la categoría profesional de Jefe de Equipo", suscribió ("en fecha no determinada") un Pacto por el que se acordaba "El cambio de puesto de trabajo, ante la posibilidad de que le sea reconocida la pensión de invalidez total para su profesión habitual".

Tras establecerse que "el nuevo puesto" sería "el de listero encuadrado en el epígrafe 114" y fijarse como "fecha de incorporación" la de 1 de octubre de 2002, el 25 de septiembre de este último año identifica dicho "puesto" con el epígrafe 113, al tiempo que señala como las funciones que al mismo se atribuyen ("trabajos exclusivos de oficina y empleados de oficina en general") puede desarrollarlas "con normalidad".

Por sentencia del Juzgado de lo Social 18 de los de Barcelona de 11 de julio de 2005 (impugnada por el hoy recurrente a los alegados efectos de precisar la profesión habitual afecta al reconocimiento de invalidez) "se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional", tras declararse "probado" que ésta era la de Jefe de Equipo-Metalúrgico (Hp 2) y afirmar -en el cuarto ordinal fáctico- que después del "cambio de puesto" operado "en fecha 14.11.2002" el actor estuvo de baja por enfermedad común (con breves interrupciones) desde el 8 de enero de 2003 hasta el 17 de julio de 2003 , iniciando el 15 de octubre de 2003 "nueva situación de incapacidad temporal por epicondilitis en codo derecho".

A su solicitud de "reincorporación en la empresa en el puesto de trabajo de listero" (y desde la probada circunstancia de que "su estado de salud le permite realizar trabajos administrativos") la empresa le contesta el 4 de agosto "que no procedía la reincorporación¿por cuanto la declaración de incapacidad permanente total tenía los efectos previstos en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores ".

SEGUNDO.- Razona el Juzgador sobre la naturaleza jurídica del Pacto litigioso afirmando que se trata de un acuerdo "de recolocación o de cambio de puesto de trabajo" de eficacia "meramente temporal hasta la resolución definitiva del expediente de incapacidad permanente" para concluir que, "en cualquier caso la demanda debe ser desestimada por inexistencia de despido" al haberse considerado aplicable, por parte de la empresa "la suspensión excepcional de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo por un máximo de dos años prevista en el artículo 48.2 del ET ".

Sostiene la STS de 23 de enero de 1996 la adecuación del proceso de despido cuando la negativa empresarial a la reincorporación "por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho" a la misma "sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral¿".

En esta línea se manifiesta la Sentencia de la Sala de 20 de julio de 2000 al significar (con remisión a las del Alto Tribunal de 27 de febrero y 2 de mayo de 1996) que "no existe despido en los supuestos en que la empresa simplemente deja de contestar la solicitud del trabajador, al no poder considerarse el silencio por sí solo, como manifestación de una voluntad tácita de extinguir la relación, sino que su significación en el contexto que crea la solicitudes reduce al propósito de mantener la propia situación existente no dando lugar a la reincorporación"; de tal manera que "el hecho de que el empleador, expresa o tácitamente, desatienda la petición de reingreso que efectúa el trabajador en excedencia voluntaria no es por sí solo demostrativo de que, por parte de aquél, haya existido y actuado, voluntad extintiva del vínculo laboral hasta entonces suspendido, pues normalmente tal desatención, salvo que concurran circunstancias que denoten inequívocamente dicha voluntad extintiva, sólo es interpretable como mera negativa al reconocimiento del eventual derecho al reingreso". Doctrina, que aplicada a la "previsión del art. 49.1e) ET en cuanto se refiere a la declaración de invalidez permanente total", permite concluir a la sentencia mencionada, y en relación al supuesto litigioso enjuiciado por la misma, que la extinción pasará como "consecuencia del acuerdo convencional ¿ a ser tan solo una causa de suspensión del contrato de trabajo si la empresa realmente procura acoplar al trabajador en puesto de trabajo adecuado a su estado".

En el caso que ahora se contempla y, frente a lo judicialmente razonado, la novación contractual que se opera con la asignación de una nueva categoría a quien fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional en virtud de sentencia (no firme) permite concluir que la unilateral decisión del empleador de negar la "reincorporación" litigiosa en la categoría correspondiente al vínculo novado sin el necesario amparo normativo (que, y a diferencia del caso que se enjuicia, sí concurre en los supuestos de excedencia analizados por aquélla) y despreciando los indisponibles efectos jurídico-legales de la propia sentencia de invalidez, constituye el despido por el que se acciona (ex art. 6.3 y 4 del Código Civil, en relación con el 49.1.e ET ).

TERCERO.- Destacar, en primer lugar, como el Acuerdo a que se refiere el tercer hecho probado no puede ser interpretado en términos que contradigan su propia literalidad y contexto (arts. 1281 y ss CC ). Y, en este sentido, debe entenderse que el compromiso de "cambio de puesto" asumido por la empresa aparece motivado por la sobrevenida posibilidad de que el hoy recurrente fuese declarado en situación "de invalidez permanente total para su profesión habitual" de Jefe de Equipo; como así (implícitamente) se declara por sentencia de 11 de julio de 2005 al reconocerse aquélla con el carácter de "profesional" (siendo "la ¿ habitual del actor la de Jefe de Equipo-Metalúrgico" -Hp 2-). Recordar, en cualquier caso (e independientemente de lo que resulta de este recurrido pronunciamiento) que, debiendo considerarse como tal "aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente) de la que se deriva la invalidez". (STS de 7 de febrero de 2002 con cita de los arts. 137.2 LGSS y 11.2 de la OM de 15 de abril de 1969), ha de atribuirse esta legal condición a aquélla que el segundo hecho probado de la sentencia de invalidez considera al ser ésta y no la de Listero la efectivamente desarrollada durante un período de tiempo notablemente superior; en tanto que la que fue objeto de reubicación se desempeñó intermitentemente por causa de la probada situación de IT por un lapso temporal que no alcanza a los cuatro meses de actividad laboral efectiva.

En consecuencia la sentencia que reconoce al actor en situación de Incapacidad Permanente Total Profesional extinguiría (desde su firmeza) el vinculo laboral afecto a la categoría que constituye el objeto de la declaración judicial (Jefe de Equipo) pero en modo alguno condiciona la solicitud de (novada) reincorporación -al amparo del compromiso litigioso- en aquélla para la que se encuentra funcionalmente habilitado (Hp 9) y que, no dependiendo de la calificación definitiva del proceso de invalidez, tampoco se supedita a lo dispuesto en el (inaplicable) artículo 48.2 del Estatuto.

CUARTO.-Según lo dispuesto en esta última norma (procedente del artículo 36 de la ley 42/1994 de 30 de diciembre de Política Económica) "En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente."; lo que constituye una excepción a la regla del apartado e) del art. 49 que dispone la extinción del contrato de trabajo" por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador...". Excepción que, como tal, debe ser interpretada en los restrictivos términos que resultan de lo establecido por la STS de 17 de julio de 2001.

Se afirma en la misma como dicho precepto introduce "un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que "la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo"; situación que se considera como "una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS . Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral".

Y es que la subsistencia de la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo prevista en el art. 48.2 está, indisolublemente vinculada a que el órgano de calificación estime que la situación de invalidez vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría...". Para concluir que la "imposibilidad de modificar la resolución administrativa o judicial inicial, que declara una invalidez permanente total o absoluta y que ha adquirido firmeza, con respecto a la subsistencia de la suspensión de la relación laboral y consiguiente reserva del puesto de trabajo, implica (y en lo que afecta a la cuestión suscitada en autos) " que si no fue declarada la previsión de revisión por mejoría el trabajador perdió definitivamente el derecho a la reserva del puesto de trabajo...".

Manifiesta la empresa en su comunicación de 4 de agosto de 2005 que "no procedía la reincorporación (en el solicitado puesto de Listero) por cuanto la declaración de incapacidad permanente total tenía los efectos previstos en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores "; pero ni la sentencia de invalidez incorpora la singular excepción a que alude el precepto ni su falta de firmeza permitiría una aplicación del mismo que, en cualquier caso y como se indicó, nunca podría extenderse a un puesto profesional que, ajeno al ámbito de la declaración judicial, había sido objeto del incumplido compromiso empresarial de novación contractual. El empleador, con su "ilegal" decisión, defraudó la aplicación de la norma que, indisponiblemente, vincula la Invalidez Permanente Total con la extinción del vínculo afecto, trasladando las jurídicas consecuencias de una inaplicable norma estatutaria a una novada relación de trabajo para, de esta forma y desconociendo la obligación de reincorporación previamente asumida, negar la subsistencia de la misma y (con ello) la del propio vínculo novado.

QUINTO.- En consecuencia la inadecuada decisión extintiva adoptada por la empresa sólo como despido improcedente puede entenderse; debiendo fijarse, como indemnización legal alternativa fijada sobre la base del salario probado (hecho 8º; 2508 euros/mes) la cantidad de 73891,95 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia de 13 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social 26 de Barcelona en los autos 576/2005 contra la empresa FRAPE BEHR SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, en el sentido de declarar la improcedencia del despido producido con efectos con efectos del 4 de agosto de 2005; condenando a la empresa demandada a que, a su opción, proceda a readmitir al trabajador o al pago una indemnización de 73.891,95 euros, con abono -en cualquier caso- de los salarios devengados desde aquella fecha hasta la de la notificación de la presente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo . Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.