Sentencia Social Nº 3217/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2015/2008 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 20 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3217/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUPA, Mutua de Acc. de Trab. y Enf. Prof. nº 25 frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 23 de Noviembre de 2.007 dictada en el procedimiento nº 540/2007 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Hotel Ciutat d'Igualada, S.L., -T.G.S.S.- (Tesoreria General de la Seguridad Social) y Leopoldo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de Julio de 2.007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de Noviembre de 2.007 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada per Leopoldo contra -I.N.S.S.- (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL), MUPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 25, HOTEL CIUTAT D' IGUALADA, S.L. i -T.G.S.S.- (TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL) i declarar a la la demandant en situació d'invalidesa permanent en grau de parcial derivada d'accident de treball, i el seu dret de percebre una indemnització a tant alçat equivalent a 24 mensualitats de 1553,00 euros. Condemno a les demandades a estar i passar per aquesta resolució i a la MUPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 25 al pagament de la pensió referida, més els increments i millores que legalment s'estableixin".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1r. La demandant, Leopoldo , nascuda el dia 15 d'agost de 1972 i amb DNI núm. NUM000 , figura afiliada a la Seguretat social i en situació d'alta en el règim general per la seva activitat professional habitual com a cambrera, per l'empresa Hotel Ciutat d'Igualada, S.L.

2n. La demandant va patir un accident de treball el dia 6 d'agost de 2004 i va passar a situació d'incapacitat temporal per A.T., fins que va ser donada d'alta el 9 de gener de 2005.

3r. Desprès de ser examinat per la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats el dia 19 de desembre de 2006, per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 19 de març de 2007, es va declarar improcedent declarar la part actora no afecta a cap grau d'invalidesa, i es va establir el dret de l'actora a percebre una indemnització per seqüeles, per import de 4.030,00 euros.

4t. Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è. La base reguladora de la prestació és de 1.553,00 euros al mes.

6è. La demandant, que és destre, pateix: "Limitación de la movilidad del codo en más del 50 por 100, fundamentalmente en la extensión. Lmitación de la prosupinación del antebrazo en menos del 50 por 100. Cicatriz en cara lateral externa del codo derecho."

7è. L'empresa demandada tenia concertat el risc d'accidents amb MUPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 25 i estava al corrent en el pagament de quotes de la Seguretat Social.

8è. En el moment de l'accident la demandant desenvolupava la professió de cambrera, a l'Hotel Ciutat d'Igualada

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MUPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 25, que formalizó dentro de plazo, dando traslado a las partes, impugnando la actora Leopoldo , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la Mutua recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que realizó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar la rectificación del hecho probado 6º sobre lesiones padecidas y 8º sobre la profesión habitual, al amparo del art. 191 b LPL , y al amparo del art. 6_0223art>191 b LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Pretende la recurrente la modificación del hecho 6º en el sentido de que se diga que mantiene la fuerza muscular, sin déficits de fuerza; la sentencia recurrida centra su decisión exclusivamente en el déficit de movilidad, sin referencia alguna a que en ello intervenga déficit de fuerza, de modo que la pretensión revisora es innecesaria, porque no afecta a la cuestión a decidir.

En cuanto a la profesión de la trabajadora, pretende la Mutua la modificación del hecho 8º -dice por error 7º- en el sentido de que en el momento de accidente realizaba labores propias de comercial, como jefa de convenciones, y que por ello percibía un sueldo muy superior al de camarera, siendo uno de los emolumentos más altos de la empresa. Para fundar la rectificación cita el folio 97, dictamen del Icam y 138-8, TC2 de la empresa donde figuran las bases de cotización de los trabajadores de la empresa de hostelería donde trabajaba, así como los folios 91, consistente en certificado de anterior empresa en la que trabajó, que certifica que era comercial- y la propia solicitud de incapacidad de la actora donde indica que realizaba todo tipo de tareas relacionadas (con la de ayudante de camarera) y comercial.

En el folio 97, dictamen del Icam, en el apartado de la profesión, indica "jefe de convenciones (comercial en la actualidad)", en referencia que obviamente procede de la propia trabajadora y no del médico evaluador que desconoce por completo las circunstancias laborales de la trabajadora, especialmente si son distintas de las que puedan obrar en el expediente administrativo. Por otra parte en los folios 137 y 138, TC2 de la empresa, obra la actora con una base de cotización mensual de los meses de junio y julio del 2004 de 1510,64 euros y 1553 euros respectivamente, bases de cotización como es notorio que corresponden a un salario muy superior al de una ayudante de camarera por el Convenio, que es la categoría más inferior en la hostelería. No obsta a esta rectificación el que la cuestión de la profesión no se discutiera en el expediente administrativo, dado que todos los hechos relevantes para la modificación ya constaban en éste. De estos hechos, unido a que en una anterior empresa ya ostentaba la categoría de comercial, como se ha dicho, ha de entenderse que la categoría real de la trabajadora no era la de ayudante de camarera, sino la de comercial, procediendo rectificar en tal sentido los hechos probados.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del trabajo (SSTS 29/1/87, 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

En el caso que nos ocupa la demandante padece limitación de la movilidad del codo en más del 50%, fundamentalmente en la extensión, y de la pronosupinación del antebrazo en menos del 50%, lesiones que atendida la profesión de la trabajadora no puede sostenerse que la incapacite en grado alguno para su desempeño, razones por las que procede estimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 25 contra la sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Barcelona , en el procedimiento núm. 540/2007, promovido por Leopoldo contra dicho recurrente, El Instituto Nacional de la Seguridad Social, La Tesoreria General de la Seguridad Social y la Empresa Hotel Ciutat d'Igualada S.L. ; y, en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.