Sentencia Social Nº 3217/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 841/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8034786

CR

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 2 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3217/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Joaquina , en su condición de sucesora de Constantino frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 11 de junio de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 723/2012 y siendo recurrido/a Uralita, S.A. y Tesorería General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de juli0 de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la excepción de prescripción alegada por la empresa URALITA S.A. debo dejar y dejo sin efecto la imposición de recargo de prestaciones del 50% derivado de la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo administrativamente impuesto sobre las prestaciones que en materia de Seguridad Social se derivaran de la enfermedad profesional sufrida por Constantino , sucedido en los presentes autos por Joaquina , debiendo el INSS y la TGSS estar y pasar por dicha declaración con todas sus consecuencias legales. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Por sentencia de 30 de julio de 1999 dictada por el Juzgado Social nº 22 de Barcelona se declaró Don Constantino en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de la contingencia de enfermedad profesional.

En el hecho probado cuarto de dicha resolución consta como lesiones del Sr Constantino 'hipoacusia leve que no afecta al área conversacional. HTA en tratamiento. EPOC con severa alteración ventilatoria de predominio obstructivo por asbestosis'.

Por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 14 de noviembre de 2000 se estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Sr Constantino respecto del importe del salario base regulador de la prestación, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

SEGUNDO.- Por resolución de 6 de mayo de 2011 se declaró Don Constantino por agravación en situación de gran invalidez derivada de la contingencia de enfermedad profesional.

Las lesiones tenidas en cuenta en dicha resolución según dictamen del ICAM fueron 'asbestosis pulmonar y enfisema pulmonar con trastorno ventilatorio severo. Actualmente en fase de insuf. respiratoria crónica hipercápnica que precisa oxigenoterapia domiciliaria durante un mínimo de 19 horas/día'.

TERCERO.- Constantino , nacido el NUM000 de 1934, prestó servicios para la empresa URALITA S.A. en el período comprendido entre el 16 de marzo de 1964 y el 14 de septiembre de 1989, en el centro de trabajo de dicha empresa en la localidad de Cerdanyola del Vallés.

El Sr Constantino prestó sus servicios para URALITA S.A. primero con categoría de operario especialista y a partir del 1 de enero de 1975 como oficial fabr. en la denominada sección de 'placas'.

CUARTO.- En el centro de trabajo de la empresa URALITA S.A. en la localidad de Cerdanyola del Vallés se realizaban tareas de fabricación de elementos para la construcción a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland y amianto, comenzando su actividad de fabriación de material de fibrocemento en el año 1910, finalizando dicha actividad en el año 1997, permaneciendo como centro de almacén de productos hasta el año 2001 en el que cerró su actividad.

QUINTO.- El Sr Constantino falleció en fecha 29 de diciembre de 2012.

En fecha 22 de marzo de de 2013 la parte actora amplió su demanda frente a Joaquina como heredera y viuda del demandado Sr Constantino .

SEXTO.- Por sentencia de 3 de octubre de 2011, autos 1089/10, dictada por este Juzgado se desestimó la excepción de prescripción interpuesta por URALITA S.A. así como su demanda se confirmó el recargo de prestaciones del 50% impuesto a la indicada empresa respecto de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional sufrida por Martin .

En dicha resolución se declararon como probados los siguientes, que se dan por reproducidos en la presente resolución 'SEXTO. Por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona se emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de URALITA S.A. en la localidad de Cerdanyola del Vallés.

En sentencia de 27 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado Social nº 1 de Sabadell , firme en la actualidad, se recogen los siguientes hechos probados, que se reproducen en la presente resolución con efectos probatorios:

TERCERO.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo emitió informe el día 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola, donde el causante prestaba servicios. En dicho informe, cuyo contenido se da aquí por reproducido, se señalan en los puestos de trabajo que se evalúan los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el caso y la efiacia de las mismas. Asimismo se señala que respecto del riesgo cancerígeno en los puestos de trabajo correspondientes a la línea de Tubos y Línea de Moldeados 'una parte considerable del amianto utilizado es crocidolita, ya que sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida establecida según el criterio de valoración elegido en el apartado 2.2)' lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos'. (Folio 519 y ss.)

CUARTO.- Las mediciones efectuadas por el Instituto Territorial alcanzaron una concentración de fibras de amianto inferiores a las señaladas por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961, vigente hasta 1982, que fijaba a efectos de la instalación de industrias la concentración máxima permitida de polvo de amianto en el ambiente interior de las explotaciones industriales en 175 partículas por centímetro cúbico de aire, sin señalar tiempo de exposición a dicho contaminante. No obstante la normativa de otros países industrializados fijaban dicho nivel entre los años 1969 a 1977 entre 1 y 5 fibras por centímetro cúbico. En el citado informe se recomienda y propone la adopción de los criterios seguidos en Gran bretaña y EEUU que fijan una conentración máxima de 2 fibras por centímetro cúbico. En el año 1982 se promulgó en España la primera norma legal específica sobre medidas preventivas en el tratamiento y manipulación del amianto que es la Orden de 21 de julio de 1982 quedando fijada la dosis máxima permitida en 2 fibras por centímetro cúbico más tarde reducida a 1 fibra por centrímetro cúbico en Orden de 31 de octubre de 1984 de aprobación del Reglamento sobre trabajos con amianto en adaptación a la Directiva comunitaria 477/83 y por último 0 , 60 fibras por centímetro cúbico en orden de 26 de julio de 1993 en adaptación a la normativa comunitaria.

QUINTO.- En el informe del Instituto Territorial se efectuaron a la empresa distintas recomendaciones generales consistentes en la adopción de medidas preventivas tales como la limpieza del centro de trabajo por aspiración o métodos húmedos, normas sobre ropa de trabajo, reconocimientos médicos específicos, información a los trabajadores, y recomendaciones específicas en la línea de tubos, tales como la automatización total de las operaciones y, provisionalmente, mediante la instalación de una cabina provista de extracción localizada.

SEXTO.- A partir del año 1977 la empresa demandada establece un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto, adoptando como concentración máxima permitida la de 2 fibras por centímetro cúbico cuando aún no existía una norma que limitara la exposición a dicha concentración, y ha desarrollado una política activa de información a los trabajadores sobre el riesgo en la manipulación de amianto, introducción de medidas correctoras para reducir el riesgo de asbestosis en los distintos centros de trabajo, participando a través de la Comisión Nacional del Amianto en el estudio de dicha enfermedad profesional proponiendo soluciones para conseguir la erradicación de la misma y promoviendo los reconocimientos médicos específicos a trabajadores de la empresa así como la adaptación y observancia de las disposiciones normativas para prevención de las enfermedades profesionales.

SEPTIMO.- En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del citado informe elaborado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, la Inspección Provincial de Trabajo ordenóa a al empresa URALITA S.A. la suspensión inmediata de los trabajos recogidos a doc. 11 de la demandada Sra Caridad , así como se requería a la empresa para que corrigiera las deficiencias que se señalaban en el informe técnico en los plazos y formas recogidos igualmente a doc. 11 de Doña Caridad , a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido'.

Se dan igualmente por reproducidos los informes de Inspección de Trabajo y del Servicio Social de Higiene y Seguridad del Trabajo aportados por la Sra Joaquina al acto de juicio, doc. 13 y 14 a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido y referidos en dichos hechos probados.

SEPTIMO.- El Sr Constantino durante su prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa URALITA S.A. en el centro de trabajo de Cerdanyola del VAllés en la sección de placas, estuvo expuesto al contacto aéreo con polvo de amianto.

En sentencia de 14 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado Social nº 2 de Sabadell se condenó a la empresa URALITA S.A. al pago a la Sra Joaquina como sucesora del Sr Constantino de la suma de 281.171'60 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios. No consta la firmeza de dicha sentencia.

En dicha sentencia la empresa URALITA S.A. reconoció la relación causal entre el trabajo que desarrollaba el Sr Constantino en el centro de trabajo de Cerdanyola y la enfermedad profesional que causó finalmente su fallecimiento (FJ 4)

OCTAVO.- Por el INSS se dolicitó de la Inspección de Trabajo informe sobre la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad respecto de la enfermedad profesional del Sr Constantino .

Por la Inspección de Trabajo se elaboró informe obrante a expediente administrativo del INSS, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, proponiendo en fecha 8 de diciembre de 2011 la aplicación a la empresa uralita DE UN RECARGO DEL 50%.

NOVENO.- Por resolución del INSS de 29 de marzo de 2012 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Constantino , declarando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de enfermedad profesional se incrementarán en el 50% con cargo a URALITA S.A.

DECIMO.- Interpuesta reclamación previa por la citada empresa fue desestimada por resolución de 4 de julio de 2012.

UNDECIMO.- Por la empresa demandante y durante el periodo en el que el Sr Constantino prestó servicios para ella no consta que se realizaran reconocimientos médicos específicos para trabajadores expuestos a riesgos pulvígenos, ni que se facilitaran al Sr Constantino máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas frente a riesgos pulvígenos.

Al menos con anterioridad al año 1977 en el centro de trabajo de URALITA S.A. en Cerdanyola del Vallés se manipulaba amianto en cantidades inferiores a un saco sin adopción de medidas de precaución, se realizaba la limpieza del pavimento por barrido, existían cantidades considerables de amianto por el suelo debidas a manipulacions inadecuadas y diseño de las bocas de carga inadecuado, cayendo el contenido de los sacos de amianto al suelo al verterlo en los molinos, manipulando y empaquetando los trabajadores sacos que contenían amianto.

En dichas instalaciones existían fibras de amianto depositadas en el suelo así como en el resto de instalaciones y ropas de operarios, que pasaban al ambiente por las corrientes de aire, tránsito de personas y por existir vantiladores en las zonas donde se encontraban los puestos de trabajo.

En la xona de almacén existía amiando depositado en la parte exterior de los sacos, no compactado en algunos casos con rotura de sacos.

Con anterioridad al año 1977 no existía en las instalaciones de la empresa demandante en Cerdanyola del Vallés medida alguna respecto de la eliminación de la ropa de trabajo de las fibras de amianto ni sobre la limpiezas de la ropa en el centro de trabajo o por empresa externa especializada.

Igualmente con anterioridad al año 1977 no existía en la empresa demandante proceso alguno de formación o información a los trabajadores sobre los riesgos inherentes al trabajo con amianto. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Uralita, S.A. y Constantino , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia nº 236/2013, dictada el 11/06/13 por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona en los autos 732/2012, se han interpuesto dos recursos de suplicación:

- El primero lo interpone la representación procesal de la parte codemandada, Dª Joaquina , en su condición de sucesora de D. Constantino . El recurso se basa en dos motivos de censura jurídica, en el primero, se aduce la infracción del art.123 LGSS por considerar indebidamente apreciada la excepción de prescripción; el segundo se basa en la infracción del ar.t123 LGSS y solicita la confirmación del recargo de prestaciones en el 50%.

Este recurso ha sido impugnado por la representación procesal de URALITA SA, que se opone a los dos motivos del recurso formulado de contrario.

-El segundo recurso lo interpone el INSS, bajo un único motivo de censura jurídica, en que se aduce la infracción por aplicación indebida de los arts .43 y 123 LGSS , al haber estimado la sentencia recurrida indebidamente la excepción de prescripción.

SEGUNDO.-RECURSO DE Dª Joaquina

2.1.-El primer motivo de recurso consiste, al correcto amparo del art.193c) LRJS en el examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, concretándose en el art.43 LGSS y art.123 LGSS

La recurrenteentiende infringidos tales preceptos porque considera que la sentencia recurrida estima indebidamente la excepción de prescripción

La impugnantesolicita la desestimación del motivo.

Los hechos de que hay que partir, sobre los que no existe controversia alguna, son los que siguen:

- El 30/07/99 se dicta sentencia por el Juzgado Social nº 22 de Barcelona en que se declara Don. Constantino en situación de IPT derivada de EP. En Sentencia del TSJ Catalunya de 14/11/00 se estima el recurso interpuesto por el Sr. Constantino respecto del importe del salario base regulador de la prestación, manteniendo el resto de pronunciamientos e la sentencia

- El 06/05/11 se declara al trabajador en situación de gran invalidez derivada de la misma contingencia profesional (asbestosis pulmonar y enfisema pulmonar con trastorno ventilatorio severo)

- El INSS resuelve el 29/03/12 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por el trabajador, declarando un recargo den las prestaciones de la SS derivadas de enfermedad profesional en un 50% a cargo de URALITA.

Partiendo de tales hechos, la sentencia recurrida estima la excepción deprescripción , al considerar, en síntesis, que el dies a quo del cómputo de la prescripción no puede situarse el 06/05/11 , momento en que el INSS reconoce una agravación de las lesiones y un grado de gran invalidez, sino que ha de situarse el 30/07/99, momento en que el Juzgado Social nº 22 de Barcelona declaró al trabajador en situación de IPT derivada de EP.

La cuestión jurídica objeto de debate radica, pues, en determinar si ante un mismo proceso de Enfermedad profesional del que derivan diversas prestaciones de Seguridad Social, en nuestro caso Incapacidad permanente total y después Gran invalidez, el plazo de prescripción de 5 años del art.43 LGSS ha de iniciarse respecto de cada prestación desde su reconocimiento en sentencia firme o resolución administrativa firme (tesis sostenida por la recurrente) o bien ha de remontarse al reconocimiento en sentencia firme de la primera de ambas prestaciones.

La STS9 febrero 2006 . RJ 20062229 afirma la existencia de un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde la fecha en que finaliza el últimoexpediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones(en este caso un expediente de declaración de Gran invalidez, que seguía a uno de incapacidad temporal )

La STS 12 febrero 2007 . RJ 20071016. afirma considera como día inicial del computo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, entre las que figura el recargo, el de la fecha en que finalizo por resolución firme el último expedienteincoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones.(en este caso se confirma la sentencia recurrida , dictada por la Sala de lo Social de Andalucía, sede en Sevilla de 10 de junio de 2005 , que entiende que el día de inicio del computo ha de ser la fecha de reconocimiento de cada una de las prestaciones que se derivan del accidente de trabajo, en ese caso)

Así mismo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de noviembre de 2010 , dictada en unificación de doctrina, con cita de la de 27 de septiembre de 2000, ha reconocido que el recargo debe recaer sobre el total de la prestación derivada de dicho accidente, incluyendo tanto el incremento del 50 por ciento de las prestaciones de invalidez absoluta, cuando se reconoce la gran invalidez, como el incremento del 20 por ciento previsto para la pensión de incapacidad permanente total, que aunque no tiene la misma naturaleza que aquélla su naturaleza es igualmente prestacional ( Sentencia TS de 9 de febrero de 2010 ). Sólo ha sido objeto de exclusión de la aplicación del recargo las mejoras voluntarias establecidas en Convenio, según Sentencia del TSdel 20-3-1997 .

La más reciente STS/IV, 12 noviembre 2013 , con cita de la de 19/7/2013 (RJ 2013, 7304) (RCUD 2730/2012 ) precisa lo siguiente: ' En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo '. Y añade, respecto a esto último, que la interrupción del plazo de prescripción semantiene hasta que la declaración de la prestación de base que es objeto derecargo sea judicialmente firme(en caso de que se hubiera impugnado). Concreta además que, una vez iniciada la prescripción, existen 'diversos supuestos interruptivos', entre ellos, 'el del procedimiento sancionador con la resolución de la alzada'. Y afirma, finalmente, que entre todos esos posibles motivos de interrupción de la prescripción, debe escogerse el que produce 'el efecto interruptivo más favorable para el interesado'

Por tanto, a la luz de la doctrina expuesta no puede apreciarse en el caso de autos, recargo se impone dentro del plazo de 5 años desde el 06/05/11, en que se declara al trabajador en situación de gran invalidez derivada de la misma contingencia profesional, por lo que el recurso ha de ser estimado, revocando la resolución recurriday, a la luz de los hechos que la misma declara probados -que ninguna parte impugna- procede entrar en el fondo de la pretensión de la parte actora , lo cuál habremos de realizar en el siguiente motivo, de recurso, que la recurrente y la impugnante consideran subsidiario al que acabamos de resolver.

2.2.- Conforme al art.193c ) LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art.123 LGSS . La recurrente consideraque, en base a los hechos probados segundo, tercero, séptimo y undécimo de la resolución recurrida, procede laimposición del recargo en una cuantía del 50%de las prestaciones.

La impugnante se opone al motivo de recurso, solicitando su desestimación, por considerar, en síntesis, que la actitud de URALITA SA ante el riesgo de exposición al amianto nunca fue pasiva, sin o que tan pronto tuvo noticia de tal riesgo promovió medias internas en sus fábricas para evitar el riesgo, avanzándose a las disposiciones legales sobre seguridad e higiene.

Afirma, en conclusión, la inexistencia de infracción muy grave ni de nexo causalsuficientey hace un extenso relato de la normativa vigente al momento de producirse la exposición del trabajador, detallando que no existe nexo causal respecto de los reconocimientos médico, evaluación y control del ambiente de trabajo y que no existe en tales materias infracción de normativa alguna vigente al momento de los hecho

Subsidiariamente, discute los efectos de la resolución y afirma que la resolución debe recoger la fecha de efectos, siendo ello competencia de los Juzgados de lo Social y no de la jurisdicción contenciosa

Subsidiariamente, a todos los motivos anteriores, la impugnante solicita que se reduzca el porcentaje del recargo al 30%.

Empezando por el primer motivo de recurso, relativo a la confirmación o revocación del recargo impuesto por la resolución del INSS de fecha 29/03/2012, hay queconsiderar como probados los hechos de la resolución recurrida, que ninguna de las partes en el recurso discute y que, en síntesis ofrecen los siguientes datos:

1) El Sr. Constantino prestó sus servicios en uralita sa ENTRE 6703/1964 Y 14/09/1989 en el centro de Cerdanyola del Vallés, primero como operarios especialista y a partir de 01/01/75 como oficial fabr. en la denominada sección de placas.

2) La empresa demandante, durante el período en el que el Sr. Constantino prestó servicios para ella no consta que se realizaran reconocimientos médicos específicos para trabajadores expuestos a riesgos pulvígenos, no que se facilitaran al Sr. Constantino máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas frente a riesgos pulvígenos

Al menos antes de 19977 en el centro de trabajo e URALITA en Cerdanyola del Vallés se manipulaba amianto en cantidades inferiores a un saco sin adopción de medidas de precaución, se realizaba la limpieza del pavimento por barrido, existían cantidades considerables de amianto por el suelo debidas a manipulaciones inadecuadas y diseño de las bocas de carga inadecuado, cayendo el contenido de los sacos de amianto al suelo al verterlo en los molinos, manipulando y empaquetando los trabajadores sacos que contenían amianto.

En dichas instalaciones existían fibras e amianto depositadas en el suelo así como en el resto de instalaciones y ropas de operarios, que pasaban al ambiente por las corrientes de aire, tránsito de personas y porexistir ventiladores en las zonas en que se encontraban los puestos de trabajo.

En la zona de almacén existía amianto depositado en la parte exterior de los sacos, no compactado en algunos casos con rotura de sacos.

Con anterioridad a 1977 no existía en las instalaciones de la pera medida alguna respecto de la eliminación de la ropa de trabajo de las fibras de amianto ni sobre la limpieza de la ropa en el centro de trabajo o por empresa externa especializada

Antes de 1977 no existía en la empresa proceso alguno de formación o información a los trabajadores sobre los riesgos inherentes al trabajo con amianto.

3) En SJS nº 22 de Barcelona de 20/06/99 se declara al Sr. Constantino en situación de IPT derivada de enfermedad profesional, en lo que interesa, por EPOC con severa alteración ventilatoria de predominio obstructivo por asbestosis'.

4) Por resolución del INSS de 06/05/11 se declara al trabajador por agravación en situación de gran invalidez derivada de la misma contingencia profesional.

5) El trabajador fallece el 29/12/12

Así las cosas , el artículo 123 de la LGSS previene que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargoson: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 20093256):

A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugara las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social. En el caso de autos se cumple este requisito, pues existe una enfermedad profesional de la que deriva primero en IPT y después en gran invalidez

B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimientode alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

En el caso de autos la recurrente aduce la inexistencia de un incumplimiento de la normativa de prevención porque existían medidas preventivas en el centro de trabajo que se aplicaban incluso por encima de la normativa específica en España

Sin embargo, dicho motivo ha de ser rechazado a la luz de la doctrina del TS y de los hechos y circunstancias del caso.

En cuanto a la doctrina del TS, cabe citar y traer a colación las recientes STS de 19 de abril de 2013, Recurso 447/2012 , y las SSTS de 18 de mayo de 2011 (R. 2621/10 ) y 16 de enero de 2012 (R. 4142/10 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones , y de 24 de enero de 2012 (R 813/2011 ), 30 de enero de 2012 (R. 1607/11 ), 1 de febrero de 2012 (R. 1655/11 ) y 14 de febrero de 2012 (R. 2082/11 ). En ellas se relata la evolución normativa en la materiaen sentido que sigue:

Esas normas son:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II ); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947-), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras-), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), --dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, --desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982)--, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... '); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... '); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9 .g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').

K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ... '.

L) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

M) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983. En su Preámbulo se explica que 'Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelioma pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba'. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida' (art. 3.1); b) 'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias' (art. 7.1); c) 'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones' (art. 7.4); d) 'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado' (art. 8.8); e) 'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos' (art. 13.4); y f) 'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria' (art. 13.5).

N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente 'con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto'.

O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible 'Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... ' (art. 4 ).

P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que 'La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos' (art. 3); que 'Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1 ) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12 ); o que 'la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo' (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 - y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo , 91/382/CEE de 25-06-1991 ), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto'.

En el caso de autos las infracciones concretadas en función de los hechos declarados probados son las que siguen

-No efectuar revisiones médicas periódicas específicas (Decreto 792/1961 de 13 de abril) y art. 44 del Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por Orden de 2/11/59, art. 39 del Reglamento de Enfermedades profesionales aprobado por Orden de 09/05/62

-No proporcionar protecciones individuales homologadas y vigilar el uso de mascarillas por parte de los trabajadores (Orden 31/01/1940)

-Prohibición de limpiar con escoba el amianto (Orden de 9 /03/1971) (arts.7.2 y 32.2)

- No dotar a los trabajadores de dos taquillas para separar la ropa de calle y la ropa expuesta al amianto que ha de ser limpiada por la empresa (Orden de 09/03/1971)

-Obligación de señalizar las zonas con amianto (Reglamento Nacional de Trabajo de las Industrias que fabrican derivados del cemento (18/07/1946))

-Obligación de garantizar una ventilación perfecta de las zonas con amianto. ( Arts. 136 y 138 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971 y Reglamento Nacional de Trabajo de las Industrias que fabrican derivados del cemento (18/07/1946)

Por tanto, queda acreditado, al contrario de lo que sostiene a impugnante, la existencia e infracciones de normas concretas de prevención de riesgos.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079].

En el caso de autos se discute el nexo causal, cuestión que ya ha resueltola doctrina del TS y de esta propia Sala. Tal cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en STSJ Catalunya de 16 de Septiembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 6089/2010) Recurso: 2576/2009

'El hecho de que la normativa sobre amianto, antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigencias legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado. No puede en este momento la Sala proclamar la inexistencia de nexo causal, como hizo la comentada sentencia de 29-10-2002 , cuando afirmaba que, pese a los expuestos incumplimientos de la normativa genérica de seguridad e higiene laboral, el resultado se habría producido igualmente, pues tal conclusión no descansa realmente en bases objetivas, al tiempo que viene a negar toda eficacia protectora a medidas como, por ejemplo, la utilización de mascaras respiratorias, que hubieran impedido, o reducido en buena medida, la inhalación de fibras de amiantopor los trabajadores, protegiéndoles de la enfermedad o retrasando su aparición. Lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse. Desestimándose por cuanto se deja expuesto el primer motivo suplicatorio'

En definitiva, las infracciones apreciadas aumentaron el riesgo de producción del resultado, que entraba dentro del fin de protección de dichas normas y, por tanto, existe conexión causal.

D) Como último requisito para apreciar el recargo, se exige existencia de un perjuicio causado por el siniestro.En el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas por la falta de adopción de medidas de seguridad , mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social.

En este caso el perjuicio consiste en las prestaciones de seguridad social de IPT y Gran invalidez.

A la vista de todo lo expuesto, en el caso de autos se aprecia nexo causal adecuado entre las infracciones probadas y el resultado y no se aprecia infracción alguna de los preceptos invocados por la recurrente.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado en este primer motivo de censura jurídica

De forma subsidiaria al anterior motivo, la impuganteafirma que la jurisdicción social es la competente para resolver sobre los efectos de la resolución que condena al recargo de prestaciones. Al tratarse de cuestión de orden público procede resolver sobre el particular.

En este sentido la cuestión ya se ha resuelto por la STS 6 noviembre 2002 RJ 2003469, '... cuando la reclamación no se dirige frente a una sentencia, sino directamente frente a la resolución dictada por la entidad gestora que reconoce la prestación, en cuyo caso, una doctrina constante de esta Sala ha mantenido la falta de competencia de este orden jurisdiccional, por atacarse, en realidad un acto de gestión. En este sentido - sentencias, entre otras de 22 de enero ( RJ 1994, 799) , 9 ( RJ 1990, 2037 ) y 23 de marzo de 1990 ( RJ 1990, 2334 ) y 25 de mayo de 1994 ( RJ 1994, 5364) -, se ha sentado que, «conforme a lo establecido en el artículo 16.1 de la Ley 40/1980 de 5 de julio ( RCL 1980, 1682; ApNDL 12619) sobre Inspección y Recaudación de la Seguridad Social en relación con el artículo 1 del Real Decreto-ley 10/1981 de 19 de julio ( RCL 1981 , 1412; ApNDL 12638) y el art. 4 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social de 11 de octubre de 1991 ( RCL 1991, 2565 y RCL 1992, 106) , se conceptúan como actos de gestión recaudatoria, entre otros, el cobro por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social de los capitales costes de renta y otras cantidades que deban ingresar las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo y las empresas responsables de prestaciones a su cargo, siendo tales actos impugnables en vía económico-administrativa, con posterior recurso ante el orden contencioso-administrativo de la Jurisdicción»( Véase también Auto TS Sala Conflictos competencia núm. 11/1998 de 3 noviembre RJ 19987978)

En efecto, en el caso de autos, el concepto de gestión recaudatoria del art.3f) LRJS , se precisa en el art. 1.d) RD 1415/2004, que define como parte del objeto de la gestión recaudatoria: los Capitales coste de pensiones o de renta cierta temporal y otras prestaciones que deban ingresar lasmutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y las empresasdeclaradas responsables de su pago por resolución administrativa. Dado que la sentencia recurrida se limita a confirmar el recargo establecido en vía administrativa, será la jurisdicción contenciosa la vía que habrá de utilizarse para determinar el capital coste del recargo en relación al quantum del mismo, por ser ésta materia de gestión recaudatoria.(Vid STSJ Catalunya núm. 8170/2001 de 25 octubre AS 200246). Por tanto, este motivo ha de ser desestimado.

Para terminar, y a más abundamiento, la fecha de efectos del recargo lo será en relación a la prestación o prestaciones sobre las que éste recae, debiéndose estar en tal cuestión a lo ya resuelto en otros procesos (los relativos a las prestaciones de incapacidad), sin que sea éste el proceso apto para resolver tal cuestión, puesto que la sentencia recurrida ha de limitarse a confirmar o revocar la resolución administrativa objeto de impugnación y la fecha de efectos será la de las prestaciones causadas, no pudiéndose revisar dicha fecha en el proceso de recargo, sino en la impugnación de tales prestaciones, en su caso.

En fin, la impugnante, con carácter subsidiario, cuestiona que debería reducirse el porcentaje del recargo para fijarlo en el 30%, en lugar del 50% aduciendo para ello circunstancias tales como la ausencia de incumplimiento de norma específica, el desconocimiento que había en esa época de las consecuencias de la exposición al amianto, la inexistencia de actas de inspección, etc.: oponiéndose a ello la impugnante que pide la confirmación del porcentaje máximo.

Como indica la STS 19.01.96 (RJ 1996,112) , el art. 123 de la LGSS no contienecriterios precisosen lo que se refiere a la fijación del porcentajepero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la «gravedad de la falta», lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano «ad quem» cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con dicha directriz. (vid STS de 1 febrero 2006 RJ 20064362)

En este sentido, habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS de 1-10-1994 [RJ 1994, 8522 ] y 19-1-1996 ).

En definitiva, la doctrina ha ido decantando el criterio de acudir a los criterios que en materia de sanciones se contienen en el art.39.3 RDL 5/00 a fin de determinar el porcentaje de recargo:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de lasmedidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidaspor éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevencióno el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materiade prevención de riesgos laborales.

Pues bien, en el caso de autos, el número de trabajadores afectados, la gravedad del peligro al que fueron expuestos con resultados en muchos casos de muerte del trabajador; la insuficiencia notoria de las medidas de seguridad y prevención adoptadas por la empresa, aconsejan la imposición de un 50% de recargo que, de añadido, es el que esta Sala viene reconociendo en casos similares; así: STSJ Catalunya 08 de Abril del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 3922/2013 )Recurso: 659/2012 . STSJ 03 de Abril del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 3837/2013 )

Recurso: 3990/2012 . En particular, hay que considerar lo ya manifestado por la Sala en la sentencia de la Sala de 23 de marzo de 2010 que no considera 'excesivo y manifiestamente desproporcionado el recargomáximo del 50%, atendida la especial gravedad de la infracción de la empresa que en ningún momento contempló siquiera la posibilidad de que el puesto de trabajo pudiere conllevar riesgos relacionados con la inhalación de polvo de amianto , pese a que el trabajador..., sin facilitar ningún medio de protección mínimamente eficaz y seguro para evitar los perniciosos efectos de la misma'; criterio reiterado en STSJ Catalunya 21 de Marzo del 2013 ( ROJ: STSJ CAT 3588/2013) Recurso: 1160/2012 .

Por todo lo expuesto el motivo de recurso ha de ser estimado, con expresa desestimación de los motivos impugnatorios del recurso y, por ello, procede confirmar la resolución del INSS de fecha 29 de marzo de 2012 que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Constantino , declarando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de Enfermedad profesional se incrementarán en el 50% con cargo a URALITA SA.

2.3.-.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS , no procede la imposición de costas

TERCERO.- RECURSO DEL INSS

3.-1 El INSS, en su escrito de recurso, en base al art.193c) LRJS , denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts.43 y 123 LGSS , por considerar indebidamente estimada la excepción de infracción, motivo que debe prosperar por idénticos argumentos que los expuestos en el ordinal 2.1 de esta resolución, a la que nos remitimos en aras de la brevedad. Procede por ello la estimación del motivo y la revocación de la resolución recurrida, y en consecuencia, confirmar la resolución del INSS de fecha 29 de marzo de 2012 que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Constantino , declarando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de Enfermedad profesional se incrementarán en el 50% con cargo a URALITA SA. Todo ello sin costas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Joaquina , en su condición de sucesora de D. Constantino frente a la sentencia nº 236/2013, dictada el 11/06/13 por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona en los autos 732/2012, la cual revocamos y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por URALITA S.A frente a INSS, TGSS y D. Constantino y confirmamos la resolución del INSS de fecha 29 de marzo de 2012, recaída en expediente NUM001 . Sin costas

SEGUNDO.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia nº 236/2013, dictada el 11/06/13 por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona en los autos 723/2012, la cual revocamos y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por URALITA S.A frente a INSS, TGSS y D. Constantino y confirmamos la resolución del INSS de fecha 29 de marzo de 2012, recaída en expediente NUM001 . Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.