Sentencia SOCIAL Nº 3217/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3102/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3102/17
Recursos de Suplicación - 003102/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3217 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003102/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de julio
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000244/2017, seguidos sobre Extinción contrato de Trabajo, a instancia de Salome , contra LEJONA SC, D.
Ángel Daniel , representados por el G.S. D. Sergio Centelles Monfort, D. Doroteo , Dª Diana , D. Justo
, D. Teofilo y D. Alonso , y en los que es recurrente Dª Salome y LEJONA SC, habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Salome la empresa la empresa Lejona S.C. y los sus socios D. Ángel Daniel , D. Doroteo , Dª Diana , D. Justo , D. Teofilo y D. Alonso , declaro el DESPIDO de fecha 21 de febrero de 2017 MPROCEDENTE, condenando a la parte demandada Lejona S.C. a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución y en la cuantía diaria 42,19 euros, o al abono de la indemnización por importe de 8.343,73 euros (de la que ya se ha abonado 3.445,66 euros), a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, con responsabilidad de D. Ángel Daniel , D. Doroteo , Dª Diana , D. Justo , D. Teofilo y D. Alonso en caso de insolvencia de la empleadora.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Salome ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Lejona S.C., dedicada a la actividad de hostelería.Las partes estipularon por escrito un contrato de trabajo temporal a tiempo completo el 30-5-2012, para la categoría profesional de camarera, de 12 meses de duración, centro de trabajo en calle Santo Tomás 7 de Benicàssim. El día 30-1-2013 se estipuló nuevo contrato de trabajo temporal a tiempo completo, hasta el 29-4-2013, categoría profesional de ayudante de camarera y mismo centro de trabajo. Posteriormente se prorrogó hasta el 29-10-2013, y convertido en contrato de trabajo indefinido el 29-10-2013. La antigüedad que consta en las nóminas es la de 30-1-2013, ascendiendo las mismas al momento del despido a 1283,38 euros. No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical. (Folios 100 a 106).

SEGUNDO.- La empresa notificó a la trabajadora 6-2- 2017 carta por la que se le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo el día 21-2-2017, por causas económicas y organizativas, debido a la disminución de ingresos por la bajada de clientes que acuden al establecimiento, y consumos de menor cantidad y más económicos. En cuanto a las causas económicas, se recoge que el importe neto de a cifra de negocios de 2015 (278.425,39 euros) y de 2016 (261.217,90 euros), con una diferencia -17.207,49 euros, así como cierre del ejercicio 2016 con unas pérdidas provisionales de 28.683,69 euros. En cuanto a la causa organizativa, se indica que la situación indicada determina la necesidad de reorganizar el trabajo, introduciendo criterios de racionalización respecto a a la afluencia de clientes y ajustando la plantilla de personal a las necesidades de trabajo. La empresa ha reconocido y abonado a la trabajadora la indemnización de 3.445,66 euros, así como entregó junto con la carta extracto de la cuenta de activo de 2016, cuenta de pasivo y patrimonio neto de 2016 y cuenta de pérdidas y ganancias de 2016. (Folios 124 a 130).

TERCERO.- En fecha 5-7-2011 se giró visita inspección en el local situado en calle Santo Tomás 7 de Benicàssim, comprobándose que la demandante realizaba de forma continuada funciones de atención a clientes, sirviendo bebidas detrás de la barra y cobrando, todo ello sin contrato de trabajo por escrito y sin estar dada de alta en la Seguridad Social, procediéndose al alta de oficio de la trabajadora por ese día (folios 47 y 48).

CUARTO.-Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 21-2-2017, la comparecencia se celebró el día 8-3-2017 con el resultado de sin avenencia. El día 10-3-2017 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Salome y la demandada LEJONA SC. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de los de Castellón de la Plana que declara improcedente el despido objetivo de la demandante, tanto ésta como la empresa demandada, habiéndose impugnado ambos recursos de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

En primer lugar se examinarán las revisiones fácticas postuladas en ambos recursos, a fin de determinar el relato fáctico definitivo que se ha de tener en cuenta para la aplicación del derecho. Posteriormente se examinará la censura jurídica deducida en el recurso interpuesto por la empresa demandada habida cuenta que en el mismo se impugna la propia declaración de improcedencia del despido, mientras que en la censura jurídica deducida por la parte actora tan solo se impugna la cuantía de la indemnización de dicho despido fijada en la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recuso de la empresa demandada que se introduce correctamente por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se solicita la modificación del hecho probado segundo, aunque en realidad se trata del hecho probado primero, siendo la redacción solicitada idéntica a la original excepto en el segundo párrafo respecto del que se pide que se haga constar que en fecha 30-5-2012 las partes estipularon por escrito un modelo de pre-contrato de trabajo temporal en lugar de un contrato de trabajo temporal. La indicada modificación se sustenta en el folio 100 que es el indicado contrato o pre-contrato y no puede ser acogida por cuanto que la referencia que del mismo se efectúa en el hecho controvertido permite a la Sala el examen íntegro del indicado documento, al margen de que la indicada modificación resulta irrelevante para cambiar la fecha de antigüedad en la prestación de servicios de la demandante para la empresa demandada habida cuenta de la visita girada por la Inspección de Trabajo en fecha 5-7-2011 al centro de trabajo de la empresa demandada en la que se constata que la demandante realizaba de forma continuada funciones de atención a clientes, sirviendo bebidas detrás de la barra y cobrando, todo ello sin contrato de trabajo por escrito y sin estar dada de alta en la Seguridad Social, procediéndose al alta de oficio de la trabajadora para ese día.

En el primero de los motivos del recurso de la parte actora se insta la modificación del hecho probado cuarto, aunque en realidad se trata de nuevo de modificar el contenido del hecho probado primero, para el que se propone al final del mismo la adición de los siguientes párrafos: 'El salario que debería haber percibido al actora de acuerdo a su categoría y Convenio Colectivo es el de 1.353,50, es decir 45,12 euros día.

El empresario D. Ángel Daniel en fecha 4 de julio de 2011 declaró que la actora ya convivía con él desde el 25 de junio de 2009.' El primer párrafo solicitado se deduce de la argumentación que realiza la defensa de la demandante en relación con el folio 100 (contrato o pre-contrato), los folios 40 a 57 (acta de la Inspección de Trabajo) y los folios 12 a 14 y 21 a 32 convenio colectivo del sector de industrias de hostelería de la provincia de Castellón y no puede prosperar por cuanto que implica valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo, ya que la determinación de la categoría profesional y del salario que corresponde a la actora fueron cuestiones controvertidas y, por lo tanto, no pueden introducirse en el relato fáctico, en el que se tiene que incluir tan solo las afirmaciones de hechos a tener en cuenta para dilucidar luego, en la fundamentación jurídica, las cuestiones controvertidas, no siendo por lo demás el Convenio Colectivo un medio de prueba documental sino una norma jurídica.

El segundo párrafo se sustenta en el folio 107 de autos que es la manifestación escrita realizada por D. Ángel Daniel y tampoco puede acogerse en primer lugar porque su valor es el de manifestación de uno de los demandados y, por lo tanto, no tiene el valor de documental sino que su valor es el mismo que el del interrogatorio de parte aunque figure por escrito y, en segundo lugar, porque resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo ya que no cabe establecer la ecuación que realiza la recurrente entre convivencia de la actora y del indicado demandado y prestación de servicios de la actora para la empresa de la que es socio dicho demandado.



TERCERO.- Inalterado el relato fáctico procede examinar ahora la censura jurídica deducida por la empresa demandada en el segundo motivo del recurso de suplicación que se fundamenta en el apartado c del art. 193 de la LJS y en el que se imputa a la sentencia del juzgado la infracción del art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores así como del art. 51.1 del mismo texto legal .

Razona la representación técnica de la empresa que al tener que fijarse como fecha de antigüedad en la prestación de servicios de la demandante la de 30-1-2013, habida cuenta que entre la fecha de la visita de la Inspección de Trabajo al centro de trabajo de aquella y la fecha del primer contrato de trabajo suscrito entre las partes evidencia una interrupción en dicha prestación de servicios, la indemnización por el despido objetivo de la actora abonada por la empresa demandada es correcta y, por lo tanto, se habrían cumplido los requisitos del art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores . Dicha censura jurídica no puede prosperar por cuanto que la convicción alcanzada por la Magistrada de instancia acerca de la antigüedad en la prestación de servicios de la demandante y que se remonta a la fecha de la indicada visita de la Inspección de Trabajo se ha obtenido no solo del acta de la Inspección sino también del precontrato y del contrato suscrito entre las partes, sin que pueda prevalecer sobre dicha convicción la que pretende la parte recurrente al ser aquella más objetiva e imparcial. En realidad lo que se pretende es que este Tribunal efectúe una nueva valoración de los medios de prueba, olvidando la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433, Recurso: 130/2014 , y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

También se argumenta por la representación técnica de la empresa demandada que en el hecho probado segundo ha quedado acreditada la situación de descenso de la facturación y de pérdidas lo que se vio constatado con la prueba pericial y el informe de la situación económica así como con la testifical de la Sra. Enma , empleada de la empresa por lo que habrían quedado acreditado las causas económicas del despido del art. 51.1 del E.T .

Al no haberse intentado introducir los datos contables de la empresa demandada la denuncia de la infracción jurídica expuesta está abocada al fracaso ya que en el hecho probado segundo tan solo se recoge un resumen del contenido de la carta de despido sin que ello implique obviamente la acreditación de los datos económicos que en aquella se refieren, por lo que no existiendo en el relato fáctico ningún dato del que se desprenda la realidad de la disminución de facturación y de las pérdidas económicas a las que alude la carta de despido no cabe tener por acreditadas las causas económicas en las que se justifica el despido objetivo de la demandante, recogiéndose, por lo demás, en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada los motivos por los que la Magistrada de instancia no considera acreditadas dichas causas a partir de los medios de prueba aportados por la empresa demandada.

La desestimación de la censura jurídica deducida por la empresa recurrente determina la de su recurso y la consiguiente confirmación de la improcedencia del despido de la actora que efectúa la sentencia del juzgado.



CUARTO.- En el segundo motivo del recurso de la parte actora que también se incardina en el apartado c del art. 193 de la LJS se denuncia la infracción del art. 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , así como del art. 110 de la LJS y del art. 24 de la Constitución Española .

Aduce la defensa de la demandante que de la convivencia mantenida entre la actora y D. Ángel Daniel se desprende que la antigüedad de la prestación de servicios de la demandante para la sociedad demandada de la que era socio el Sr. Ángel Daniel y que, por tanto, dicha antigüedad se ha de fijar en la de 1-7-2009 y, por consiguiente, la indemnización devengada por el despido improcedente de la demandante se ha de calcular teniendo en cuenta dicha antigüedad y al no haberse hecho así se ha infringido los preceptos reseñados. Como ya se dijo al desestimar la revisión fáctica postulada por la actora, el hecho de que la actora conviviese con el Sr. Ángel Daniel desde el 25-6-2009 además de no haberse acreditado por apoyarse en un medio de prueba inhábil a efectos de la suplicación, no bastaría para fijar sin más como fecha de antigüedad en la prestación de servicios de la actora la que refiere la misma de 1-7-2009, pues, obviamente no es lo mismo convivencia y prestación de servicios, por lo que no evidenciándose como errónea la fecha de antigüedad tenida en cuenta por la sentencia de instancia para calcular la indemnización devengada por el despido improcedente de la demandante, se ha desestimar el motivo ahora examinado y, por lo tanto, el recurso de la parte actora, con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, respectivamente, en nombre de la empresa LEJONA SC y en nombre de la demandante D.ª Salome , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Castellón y su provincia, de fecha 11 de julio de 2017 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la empresa recurrente a que abone a la Letrada impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3102 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.