Sentencia Social Nº 3219/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1282/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0001262

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001282 /2015-MJC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000323 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , Jesús Luis

ABOGADO/A:TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, GUILLERMO AMIGO ESTRADA , VICTOR MANUEL RODRIGUEZ GALLEGO

PROCURADOR:RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinte de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1282/2015, formalizado por Dª Mónica Rodríguez Mosquera, Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 488/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 323/2014, seguidos a instancia de D. Jesús Luis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jesús Luis presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 488/2014, de fecha dieciséis de Diciembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Don Jesús Luis , con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 de 1956 está afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM002 , siendo su categoría profesional mecánico- instalador de REF. El demandante sufrió un accidente de tráfico el 18 de enero de 2013 al ser colisionado el vehículo que conducía violentamente por detrás o por alcance por un turismo. Inició situación de incapacidad temporal el día 24 del mismo mes tras acudir al Hospital refiriendo dolor cervical y lumbar por la contingencia de ACCIDENTE NOLABORAL y con el diagnóstico de lumbago, siendo dado de alta por agotamiento de plazo el 23 de enero de 2014. Se inició expediente para la declaración en su caso de invalidez permanente, siendo examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral en fecha 24 de enero de 2014, dictando el I.N.S.S. resolución en fecha 19 de febrero de 2014 declarando al actor en situación de invalidez total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y con una base reguladora de 1173,07€. Frente a esta decisión interpuso el actor reclamación previa que fue desestimada en fecha 9 de abril de 2014.//TERCERO.- Padece el actor las siguientes lesiones: Lumbociatalgia izquierda secundaria a estenosis de canal a nivel L3-L4 y L4-1-5 por discopatía degenerativa severa. Cervicobraquialgia bilateral secundaria a discopatía moderada a nivel C5-C6. Desde el accidente presenta lumbociática izquierda por territorio LS. Solo mejoría con sedestación: Claudicación neurógena a 300m. RJVIN lumbar 26 de febrero de 2013: Severa discopatia degenerativa L1-L2, L3-L4 y L4-1,5 con protusiones discales difusas Ll-L2 y L3-L4. Hernia discal póstero- central L4-L5. Estenosis del canal L3-L4 y L4-L5. RMIN cervical 6 de junio de 2013: Signos de discopatia degenerativa de grado leve C4-05 y grado moderado C5-C6. RMN lumbar 25 de noviembre de 2013: Lumboartrosis. Abombamiento discal difuso L3-1,4 con pequeña fisura y hernia discal posterior central L4-L5 que provocan un canal medular estrecho severo a estos niveles. Exploración: Movilidad del cuello conservada, refiriendo molestias en el lado izquierdo con los últimos grados de extensión. BA de hombro conservado, simétrica y no dolorosa. No hipotrofias ni pérdida de fuerza. Realiza puño y oposición con ambas manos. Flexión activa lumbar no dolorosa con DDS O cm. Camina de puntillas y de talones refiriendo molestia en la zona lumbar con los últimos. No dolor a la percusión sobre espinosas. Lasegue, L invertido y Bragard bilaterales negativos. ROTS conservados y simétricos. Presenta genu varu bilateral, con movilidad de ambas rodillas conservada, simétrica y no dolorosa. El actor atravesó los siguientes periodos de incapacidad temporal: 11 al 26 de agosto de 2004, por tensosinovitis pie y tobillo y del 14 de abril al 26 de mayo de 2009 por contusión de tobillo. La base reguladora por accidente no laboral asciende

a 1427,98€.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por DON Jesús Luis frente al INSTITUTO NACINAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP declaro que la contingencia de la invalidez reconocida al demandante deriva de la contingencia de accidente no laboral, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al I.N.S.S. al abono de la prestación de conformidad con la base reguladora de 1427,98€.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12/03/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Jesús Luis frente al INSS TGSS y Mutua Fremap y declaró que la contingencia de la invalidez reconocida al actor deriva de la contingencia de accidente no laboral condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción del artículo 117 de la LGSS en relación con el artículo 137 del mismo texto legal ; en el supuesto de autos se cuestiona por el demandante la contingencia determinante de la IPT reconocida por contingencias comunes al trabajador por la entidad gestora, y la sentencia de instancia estima la demanda considerando que la IPT reconocida al trabajador deriva de accidente no laboral; estimando la recurrente que es correcta la actuación administrativa que ha determinado el reconocimiento de la IPT derivada de contingencias comunes por el carácter degenerativo de sus dolencias , por estimar que el carácter degenerativo de sus dolencias esta de manifiesto en todas las pruebas que se ha realizado y sin que el accidente de tráfico (ANL) sea determinante de un agravamiento de dicha patología degenerativa previa, pues se trata de un accidente leve que cursa con alta sin secuelas por lo que debe estimarse el recurso.

Recurso que ha sido impugnado de contario, sosteniendo la impugnante del recurso en primer lugar la inadmisibilidad del recurso planteado por el INSS al haberse vulnerado el art 230.2 c) de la LRJS (debe la gestora aportar certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso 'y de no cumplirse se pondrá fin al trámite del recurso, y en el presente caso no ha cumplido en tiempo y forma. Y lo cierto es que el efectivo pago o la consignación se produjo un mes después el 16-2 -2015, cuando se le notifico la sentencia el 30-1 -2015 y la suplicación la anuncio en 3 de febrero de 2015 ,antes de, y por ello cuando se anuncia el recurso no estaba cumpliendo de manera efectiva con el abono de la prestación y no cabe la subsanación.

Pretende también una revisión factica que se recoja expresamente que el demandante sufrió un accidente de trafico el 18-1- 2013 al ser colisionado el vehículo que conducía por detrás por alcance de otro turismo iniciando IT en 1 de enero de 2013 y alta el 23-1-2014 iniciándose ya expediente de invalidez.

Impugna el recurso porque aun que existieran dolencias previas estas nunca habrían tenido incidencia relevante pues la propia sentencia dice que nunca antes había estado de baja laboral por patología lumbar o cervical con la única excepción de la baja causada por el accidente de tráfico que lo fue por accidente no laboral, por ello la patología cervical y lumbar se encontraba silente hasta el acaecimiento del accidente de tráfico, que sacaron de su estado de latencia la patología degenerativa previa lumbar y cervical que fue desencadenante de una baja de IT en un año primero y después de una IPT por ello la IPT derivada de contingencia de ANL.

SEGUNDO:Debe analizarse en primer lugar la causa de inadmisión invocada en el escrito de impugnación del recurso, esto es, que no procede admitir el recurso a trámite por incumplimiento de la obligación de la entidad gestora establecida en el artículo 230 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Este artículo señala que 'cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del secretario', pero precisa posteriormente que 'si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso'.

Ocurre que el presupuesto de dicho artículo es que el fallo de la sentencia contenga una condena al pago de una prestación y con dos requisitos:

a) Que se trate de una prestación de pago periódico, de tracto sucesivo.

b) Que la condena no se refiera a un periodo ya agotado en el momento del anuncio.

Analizando lo acaecido en el supuesto de autos nos encontramos con lo siguiente:

La entidad gestora anuncio recurso de suplicación contra la sentencia de fecha 16-12-2014 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Pontevedra el día 29-12-2014 , el cual tuvo entrada en el juzgado el día 5 de enero de 2015 ,presentando con el anuncio del recurso certificación de la directora provincial del INSS de que con esta fecha 29-10-2014 se inicia el trámite para el abono de la prestación reconocida por el juzgado ,pago que se mantendrá durante la tramitación del recurso interpuesto contra la sentencia hasta que concurra causa legal de extinción; y con fecha de 30-1-2015 se notificó a la actora impugnante del recurso resolución de la dirección provincial del INSS en la que se le comunicaba que en cumplimiento de la sentencia dictada el 16-12-2014 por el social nº 3 de Pontevedra ha sido revisada la pensión de incapacidad permanente total cualificada que tiene reconocida, con efectos económicos provisionales desde 29-12-2014 se modifica la contingencia de la pensión ,pasando a percibir una incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente no laboral, equivalente al 75% de la base reguladora de 1.428,98 euros. Y se reconocían unas diferencias a su favor de 198,66 euros en el periodo comprendido entre el 29-12-2014 y el 31-1- 2015.

Por lo cual la impugnante del recurso estima que el efectivo pago o consignación del incremento de su pensión , como consecuencia de la modificación operada en la contingencia de la que derivaba aquella a resultas de lo declarado en sentencia no se produjo dentro del plazo que tenía la entidad gestora para preparar o anunciar el recurso , preparación que formalizo el 29- 12-2014 o sea un mes antes de que el INSS procediese a emitir resolución en la que comunicaba el acuerdo de revisión de su pensión en los términos antes establecidos ; y en cualquier caso el efectivo pago por consignación no se produjo dentro del plazo que el INSS tenía para anunciar o preparar el recurso, sino después en concreto el 16-2-2015 ( según acredita con extracto de movimientos de la cuenta bancaria en la que el impugnante tiene domiciliado el abono de la prestación de Litis). Alegando que la certificación que debe emitir la administración equivale a la consignación o pago inmediato de la prestación, y el concreto momento en que debe efectuarse la consignación o abono de la prestación por la entidad gestora no es otro que el establecido en el art 230.3 de la LRJS o sea en el momento del anuncio del recurso de suplicación, y en ese momento el pago o consignación no pudo producirse ,pues la resolución acordando la revisión de la pensión es de fecha posterior el 30 de enero de 2015 y por tanto estima que en la preparación del recuso no se estaba cumpliendo de manera efectiva con el abono de la prestación. Estimando en definitiva que el hecho de que pensión se reconozca con efectos de 29-12-2014 o sea en la misma fecha en que se preparó el recurso, entiende que no subsana la cuestión, ya que el pago o consignación no se produjo dentro del plazo de preparación del recurso sino después contraviniendo la exigencia del art 230.5 b) de la LJS.

El motivo de inadmisibilidad del recurso es alegado en el escrito de impugnación al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social. Se da traslado del escrito de impugnación a la entidad gestora , sin que ésta presente escrito de alegaciones al amparo del artículo 197.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, a pesar de haberse formulado en la impugnación alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso.

Hay que comprender que, a diferencia de lo que ocurría bajo la Ley de Procedimiento Laboral, tras la Ley de la Jurisdicción Social el escrito de impugnación del recurso ha cobrado una especial relevancia, puesto que en el mismo se pueden invocar por la parte que se opone al recurso de suplicación 'motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia', siendo aplicables a tales alegaciones los mismos requisitos que si se tratase del propio escrito de recurso de suplicación. Esto es, en el escrito de impugnación, además de alegar sobre los diferentes motivos de recurso esgrimidos por la parte recurrente al amparo de las letras a, b y c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, las partes recurridas pueden alegar:

a) Motivos de inadmisibilidad del recurso.

b) Pretensiones de rectificación de hechos probados esgrimidas en el escrito de impugnación, que han de cumplir los mismos requisitos que las revisiones de hecho en el recurso de suplicación, debiendo subrayarse que si no se introducen revisiones de hecho la Sala solamente podrá partir para resolver el recurso, estimando o desestimando el mismo, de los que consten probados en la sentencia recurrida.

c) Causas de oposición a las pretensiones de la parte actora, cuando sea ésta la que recurra por haber vistas desestimadas sus pretensiones en instancia, que hayan sido alegadas oportunamente en el juicio de instancia (puesto que no puede admitirse la introducción en suplicación de cuestiones nuevas, salvo que se trate de materias de orden público apreciables de oficio), pero que no hayan sido resueltas o hayan sido desestimadas en la sentencia recurrida. Esto es, la parte demandada que ha obtenido una sentencia favorable, no está limitada, a la hora de defenderse frente al recurso de suplicación de la parte actora, a defender aquellos motivos por los que el órgano judicial de instancia haya desestimado la demanda, sino que por la vía del escrito de impugnación puede volver a suscitar ante la Sala aquellas otras causas de oposición a la demanda que ya hubiera suscitado en el juicio de instancia y que no fueron analizadas o fueron rechazadas por el órgano de instancia. Esto es importante porque si la parte recurrida no suscita causas de oposición subsidiaria, la Sala, por congruencia, se verá limitada en su resolución a analizar los motivos de recurso y las causas de oposición a los mismos, sin poder introducir de oficio (salvo en materia de orden público) causas de desestimación distintas que no hayan sido alegadas por la parte recurrida.

Es evidente por tanto la importancia que, frente a la práctica procesal anterior, cobra ahora el escrito de impugnación del recurso, puesto que en el mismo se pueden plantear, para su resolución por la Sala, controversias no resueltas en la sentencia de instancia y diferentes a las que resultan de los motivos del recurso de suplicación. Por ello la Ley prevé ahora que de dicho escrito de impugnación se de traslado a las demás partes y el artículo 197.2 abre un nuevo trámite, anteriormente inexistente, que es la posibilidad que tienen esas partes de presentar a su vez nuevas alegaciones sobre el escrito de impugnación para combatir lo que en él se alegue respecto a esos tres extremos ('motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia').

El mero traslado a la parte recurrente del escrito de impugnación es suficiente para abrir el trámite, sin necesidad de prevención expresa sobre la posibilidad de presentar tales alegaciones, puesto que en el recurso de suplicación es preceptiva la defensa por letrado o representación técnica y dicha posibilidad resulta del texto de la ley procesal. Aunque en el escrito de impugnación la parte debiera señalar separadamente este tipo de motivos, una conducta prudencial por parte de la parte recurrente ante alegaciones de esta índole en el escrito de impugnación será la de hacer a su vez alegaciones sobre ellas, para que sea la Sala la que posteriormente pueda determinar si se están suscitando las cuestiones que permite ahora el artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción y la respuesta que haya de darse a las mismas.

Como quiera que en este caso, formulado con toda claridad en el escrito de impugnación un motivo de inadmisibilidad del recurso de suplicación, la entidad gestora, tras serle dado traslado del mismo, no ha efectuado alegaciones, , pero lo cierto es que el anuncio del recurso se produjo el 29-12-14 el cual tuvo entrada en el juzgado el día 5 de enero de 2015 ,presentando con el anuncio del recurso certificación de la directora provincial del INSS de que con esta fecha 29-10-2014 se inicia el trámite para el abono de la prestación reconocida por el juzgado ,pago que se mantendrá durante la tramitación del recurso interpuesto contra la sentencia hasta que concurra causa legal de extinción. ; y con fecha de 30-1-2015 se notificó a la actora impugnante del recurso resolución de la dirección provincial del INSS en la que se le comunicaba que en cumplimiento de la sentencia dictada el 16-12-2014 por el social nº 3 de Pontevedra ha sido revisada la pensión de incapacidad permanente total cualificada que tiene reconocida, con efectos económicos provisionales desde 29-12-2014 se modifica la contingencia de la pensión ,pasando a percibir una incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente no laboral , equivalente al 75% de la base reguladora de 1.428,98 euros .y se reconocían unas diferencias a su favor de 198,66 euros en el periodo comprendido entre el 29-12-2014 y el 31-1-2015 ;por ello la sala estima que teniendo en cuenta que el recurso de suplicación se anunció el 5 de enero de 2015 ,puede entenderse el retraso justificado para cumplir los necesarios trámites burocráticos (pues no excede del tiempo que esta sala ha considerado justificado para cumplir los necesarios trámites burocráticos); por lo que no produce admitir el motivo de inadmisibilidad del recurso.

La impugnante del recurso solicita asimismo la rectificación del HDP1, a fin de adicionar al citado hecho los siguientes párrafos, en primer lugar y a continuación de la base reguladora adicionar el párrafo siguiente:' 'Fundamentándose su decisión en el dictamen propuesta del EVI que establecía como limitaciones orgánicas y funcionales determinantes de la incapacidad permanente total la limitación para tareas que requieran sobrecarga de columna lumbar. Y adicionar asimismo al final del citado HDP 1 un nuevo párrafo con el siguiente texto:' por otro lado, según se consigna en el informe médico del servicio de neurocirugía del CHUVI de fecha 20-11-2013 el actor presentaba cervicobraquialgia bilateral de predominio miembro superior derecho y una lumbociatica izquierda que resulta secundaria al politraumatismo secuente al accidente de tráfico de fecha 18-1- 2013.'

Estimando la sala que dicha modificación no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO:En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social amparado en un único motivo el señalado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 117 de la LGSS en relación con el artículo 137.4 del mismo texto legal .alegando que cuestionando el demandante la contingencia determinante de la IP Total reconocida por contingencias comunes reconocida por la gestora, la sentencia de instancia estima la demanda del trabajador y estima que la IP Total reconocida deriva de accidente no laboral; y considera en definitiva correcta la actuación administrativa que determina el reconocimiento al actor de una prestación de IPT derivada de contingencias comunes por el carácter degenerativo de sus dolencias, carácter degenerativo que se puso de manifiesto en todas las pruebas objetivas que se le han realizado y sin que el Accidente de tráfico( accidente no laboral ) sea determinante de un agravamiento de dicha patología degenerativa previa : sino que el accidente de tráfico fue un accidente leve del cual cursa alta sin secuelas ;por todo lo cual solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se ratifique la resolución administrativa impugnada.

Que en vía administrativa se declaró al actor afecto de IPT derivada de la contingencia de enfermedad común y disconforme el actor y tras agotar la vía adva previa presenta demanda considerando que la IPT reconocida deriva de la contingencia de accidente no laboral, y la sentencia de instancia estima esta pretensión de la que discrepa la entidad gestora recurrente ; por lo tanto lo que se debate es en definitiva la contingencia a la que ha de ser atribuida la situación de incapacidad permanente total de la que ha sido declarado el trabajador demandante y recurrido.

Que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los datos facticos que obran en la sentencia de instancia y en el expediente administrativo y así de dicho examen resultan los siguientes datos que el trabajador sufrió un accidente de trafico con fecha de 18-01-2013 con diagnóstico de 'esguince cervical y lumbalgia postraumática', se le pauta fisioterapia y ante la persistencia del dolor se le realizan pruebas objetivas ( RX y RMN a nivel cervical y lumbar que descartan lesiones postraumáticas según consta en el informe de alta definitiva del 2-07-2013 del hospital Domínguez . Y en el informe médico de evaluación de la IT realizado por la entidad gestora en fecha de 17-01-2014 se transcribe informe de traumatología de 3-111-13 que señala que antes del accidente de trafico ya había tenido alguna molestia lumbar; y en las pruebas objetivas transcritas en el expediente administrativo se refleja el carácter degenerativo de las dolencias que presenta el actor.

Precisa, la sentencia del TS de 26 de mayo de 2008 que 'ni la remisión del art. 117.1 de la LGSS opera sobre todo el marco de definición del accidente de trabajo del art. 115, ni cabe entender que haya sido la intención del legislador establecer una asimilación ... entre el accidente de trabajo y el accidente no laboral'; subrayando, a tal efecto, 'que el repetido art. 117.1 tiene por accidente no laboral el que no sea accidente de trabajo, lo que equivale a decir que el ingrediente de accidente, en sentido propio, siempre es indispensable; o sea, la norma evidencia que sólo otorga la condición de accidente no laboral al accidente propiamente dicho, y no a las lesiones corporales producidas por otras causas, como las que se relacionan en el núm. 2 del art. 115 y, en especial, las enfermedades que se mencionan en los apartados e), f) y g), como tampoco tiene sentido respecto del accidente no laboral la presunción que establece el núm. 3 o algunas de las restricciones o aclaraciones de los números 3 y 4. El art. 117.1 LGSS no menciona en ningún momento la lesión corporal y aunque se refiere al art. 115, lo hace para excluir de su ámbito todo lo que se comprende en esa última norma. Es una referencia excluyente -afirma el Alto Tribunal-, que saca fuera del área de la acción del art. 117.1 todo lo que se comprende en aquel otro precepto. Desde luego, hay una lesión en el accidente no laboral, como la hay en el accidente de trabajo o en la enfermedad, común o profesional, pues lesión, según el Diccionario de la Real Academia, es daño o detrimento corporal causado por herida, golpe o enfermedad, pero lo que caracteriza la noción de accidente no laboral , frente a la enfermedad común, no es -se concluye- la lesión que es elemento coincidente en ambos conceptos, sino el ser un accidente , es decir, una acción súbita, violenta y externa, como recuerda, plasmando una larga tradición conceptual, el art. 100 de la Ley 50/1980, de 8 octubre, de Contrato de Seguro .

Pues bien siguiendo el criterio sentado por la sentencia del TSJ de país vasco en sentencia de fecha 22 de enero de 2013 al resolver recurso de suplicación numero 2889/2012 , la cual señala que '...La primera cuestión que resolveremos, para rechazar que, por esta vía pueda declararse que la contingencia de la que deriva la situación incapacitante es la de accidente no laboral, es la de la atracción del accidente no laboral respecto de dolencias comunes. En efecto, parece pretender la demandante que, al modo en que se prevé en el artículo 115 LGSS en relación con el accidente de trabajo, las patologías o enfermedades intercurrentes tengan la misma declaración de contingencia que la principal o la de la agravación de las enfermedades preexistentes. Algo que no puede ser estimado, porque esta previsión sólo la ha hecho el legislador para el accidente de trabajo, sin que, por ello, pueda ser exportada o extendida esta técnica a las restantes contingencias y, particularmente, a la de accidente no laboral.

Ahora bien, resta por examinar si la dolencia lumbar que ahora padece la trabajadora demandante ha surgido o no a consecuencia del accidente de tráfico de referencia. Y también a esta cuestión hemos de responder negativamente. Es cierto que en la primera atención médica tras el accidente se le diagnosticó, junto a la cervicalgia, una lumbalgia postraumática, lo que ocurrió el día 24 de febrero de 2009, pero también lo es que hasta el mes de abril no hubo ningún síntoma grave relativo a la columna vertebral lumbar, y entonces se practicó resonancia magnética que reveló la existencia de problemas degenerativos lumbares (deshidratación generalizada de los discos intervertebrales, incipiente herniación discal foraminal izquierda L2-L3, discartrosis L4-L5 con herniaciones discales).

Pues bien, así las cosas, no se ha acreditado que las dolencias lumbares que han causado la declaración de incapacidad permanente total deriven del accidente de tráfico de 24 de febrero de 2009. Tales dolencias lumbares derivan de una patología degenerativa, sin que conste que ninguna de ellas se haya generado por un traumatismo. Cierto es que existe una coincidencia en el tiempo entre el momento en que debuta esta sintomatología y el accidente de tráfico de referencia, pero ello no permite realizar la conexión entre ambos hechos, a diferencia de lo que podría ocurrir si el accidente en cuestión hubiera sido laboral.

No se niega que el accidente hubiera contribuido a hacer aflorar patología lumbar previa, pero incluso aunque así hubiera sido, ello no supondría que esta patología ni sus consecuencias incapacitantes puedan ser atribuidas a la contingencia del hecho desencadenante - accidente no laboral-, dado que, como también hemos dicho más arriba, esta técnica no es exportable desde el accidente de trabajo al accidente no laboral...'

Pues bien la sala estima que aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos procede la estimación del recurso, y ello porque en efecto pretendiendo el demandante que, al modo en que se prevé en el artículo 115 LGSS en relación con el accidente de trabajo, las patologías o enfermedades intercurrentes tengan la misma declaración de contingencia que la principal o la de la agravación de las enfermedades preexistentes, ello no puede ser estimado, porque esta previsión sólo la ha hecho el legislador para el accidente de trabajo, sin que, por ello, pueda ser exportada o extendida esta técnica a las restantes contingencias y, particularmente, a la de accidente no laboral.

Siendo de señalar además que la sala estima que la dolencia cervical y lumbalgia postraumática que padece el trabajador no ha surgido a consecuencia del accidente de tráfico (accidente no laboral) y ello por cuanto que según resulta de los datos facticos obrantes en el relato de hechos probados así como los datos que obran en el expediente administrativo resulta que el trabajador en 18-01-2013 sufrió un accidente de tráfico con esguince cervical y lumbalgia postraumática, y realizadas pruebas objetivas (RX y RNM) estas descartan lesiones postraumáticas y de hecho antes del accidente de tráfico el trabajador ya había tenido alguna molestia lumbar lo que refleja el carácter degenerativo de las dolencias que presenta el actor, pues el mismo refiere lumbociatalgia desde hace años, por lo que se estima correcta la resolución administrativa que determina el reconocimiento al actor de una IPT derivada de enfermedad común por el carácter degenerativo de las dolencias , el cual se ha puesto de manifiesto en todas las pruebas objetivas realizadas y sin que el accidente de tráfico sea determinante de un agravamiento de la patología previa.

Por lo expuesto, y al estimar la sala que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo procede la estimación dl recurso y la revocación de la sentencia de instancia, confirmando la resolución administrativa impugnada.

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014 dictada por el juzgado de lo social nº3 de los de Pontevedra en los autos nº 323/2014 seguidos a instancias del actor D. Jesús Luis contra el INSS y la TGSS y la Mutua Fremap sobre Invalidez (determinación de contingencia) debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, confirmando la resolución administrativa impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.