Sentencia Social Nº 322/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 185/2006 de 17 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00322/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2006 0100185, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 185/2006

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrentes: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, Gaspar

Recurridos: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, Gaspar

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 756/2004

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a diecisiete de Mayo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 322

En los RECURSOS DE SUPLICACION 185/2006, formalizados: por el Sr. LETRADO de la SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el Letrado D. JOSÉ MARÍA LÓPEZ BLANCO, en nombre y representación de D. Gaspar, contra la sentencia de fecha 1-12-05, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 de BADAJOZ en sus autos número 756/2004 , seguidos a instancia del recurrente D. Gaspar, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, también recurrente, en reclamación por OTROS DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la IIlma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º.- El beneficiario nació el 26/5/1964.- 2º.- Tiene como Profesión habitual la de vendedor de ropa, RETA.- 3º.- Por resolución de 25/5/04 la Dirección Provincial del INSS de Badajoz se acordó denegar la incapacidad solicitada.- 4º.- Contra expresada resolución interpuso Reclamación previa, agotándose la vía administrativa.- 5º.- La base reguladora recogida para la IPP ascendió a 681,15 euros.- 6º.- Presenta el siguiente cuadro clínico: deficiencia moderada-severa de la columna lumbar.- INTERVENIDO DE HERNIA DISCAL L3-L4 MEDIANTE ARTRODESIS L3-L4-L5 (fijador transpendicular JAVA).- El médico Forense informa que el paciente, se encuentra imposibilitado, laboralmente, para poder realizar la mayoría de las actividades específicas de su puesto de trabajo".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO.- que debo estimar parcialmente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Gaspar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su virtud declarar que el mismo se halla afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, derivada de enfermedad común, y con derecho a las prestaciones económicas correspondientes"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ambas partes. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3-3-06, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 4-5-06 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda deducida por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, en su condición de trabajador afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como vendedor de ropa, declara al demandante afecto de una incapacidad permanente parcial derivado de enfermedad común "con derecho a las prestaciones económicas correspondientes". Frente a tal decisión se alzan tanto el trabajador como la Entidad Gestora, interponiendo sendos recursos de suplicación.

En lo que respecta al recurso que ambas partes interpone hemos de decir que la Entidad Gestora, al igual que hizo en el precedente recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia inicialmente recaída en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, que fue declarada nula mediante sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 2005 (RS 453/2005 ), se alza frente a la nueva resolución, con sustento en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por cuanto que el grado de incapacidad reconocido no está previsto para trabajadores afiliados al RETA de la Seguridad Social, teniendo en cuenta que sus limitaciones derivan de la contingencia de enfermedad común, citando a tal efecto los artículos 3 y 4.2 del Real Decreto 1.273/2003, de 10 de octubre . Y en cuanto a ello y salvo de lo que se dirá en el examen del recurso del trabajador, desde luego hemos de dar la razón a la disconforme, remitiéndonos sin mas al criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sentencia de 15 de febrero de 2005, RCUD 1.138/2004 , cuyo fundamento de derecho tercero, que esta Sala asume en su integridad, es del siguiente tenor literal:

" Acreditada la contradicción, se está en el caso de establecer cuál sea la doctrina correcta sobre la cuestión sometida a debate. En el escrito de recurso se alega, al respecto, la infracción de los arts. 27.1.a) y 36.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , así como de los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, en relación con el art. 137.3 , con la disposición transitoria 5ª bis y disposición adicional 8ª.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). El art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: «1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]». Por su parte el art. 36.1 dispone que «estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez».

Los textos transcritos de los precitados arts 27.1.a) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 , por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos.

Así pues, conforme a estas normas la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial. Su obligada aplicación al caso que nos ocupa no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª LGSS, sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social , ni los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, varios extremos: a) en primer lugar, son posteriores incluso a la formulación de la demanda de autos; b) en segundo lugar, se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común, según expresamente se declara en la sentencia recurrida (así como previamente en la sentencia de instancia, bien que referida a incapacidad total); y c) en tercer lugar, lo que regulan es una mejora voluntaria de la acción protectora del RETA.

Por último, no es ocioso señalar que el apartado primero del art. 137 LGSS (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS, que enumera los preceptos que serán «de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social».

En consecuencia, como señala el Ministerio Fiscal, hemos de concluir que la incapacidad permanente parcial del actor, reconocida en la sentencia recurrida, no está cubierta por la acción protectora del RETA".

SEGUNDO: En lo que respecta al recurso que el trabajador interpone, con sustento en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción por la resolución de instancia de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , para solicitar el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que lo es de vendedor de ropa por cuenta propia.

En cuanto a la pretensión deducida, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es al que por error se refiere el recurrente), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio ), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

Partiendo del incombatido relato fáctico declarado probado, el demandante padece "deficiencia moderada severa de la columna lumbar. Intervenido de hernia discal L3-L4 mediante artrodesis L3- L4-L5 (fijador transperpendicular JAVA"(hecho probado sexto de la resolución de instancia), aclarando el Juez de instancia, al remitirse al informe del Médico Forense, que "el paciente se encuentra imposibilitado, laboralmente, para poder realizar la mayoría de las actividades específicas de su puesto de trabajo". Teniendo en cuenta dichas secuelas, hemos de considerar que el demandante no se encuentra capacitado para desempeñar su actividad profesional, y todo ello partiendo de los padecimientos constatados y el informe del médico forense, al que parece se remite la sentencia de instancia, aún cuando a la postre, y después de afirmar que le "imposibilitan ejercer sus actividades laborales de forma plena y razonable" (fundamento de derecho tercero, último párrafo), le declare afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, contingencia, como ya hemos visto, no protegida en el Régimen de Trabajadores Autónomos. Es pues que, aún teniendo presente la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en sentencia de 18 de julio de 1990 , conforme a la cual: "es lo cierto, en todo caso, que su condición de "autónomo" le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, al menos para las tareas que puedan resultarle mas penosas, y faculta para la auto -organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio", pudiendo servirse del trabajo de un tercero para aquéllas concretas funciones que más dificultad le puedan acarrear, hemos de concluir, en contra del criterio sustentado por el Magistrado de instancia, que no está capacitado para el desempeño de las tareas esenciales de su profesión habitual, al estar imposibilitado laboralmente para poder realizar la mayoría de las funciones de su profesión, aún por cuenta propia, imposibilidad que conforma la situación descrita por la norma, en el apartado cuarto del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto, sin olvidar que, tal y como ha dicho con reiteración el Tribunal Supremo a propósito de la resolución de recursos de casación para la unificación de doctrina - sentencia, entre otras, de 20 de mayo de 1992, 15 de diciembre de 1998 y 9 de marzo de 1999 - las decisiones en materia de invalidez no son extensibles ni generalizables, pues los elementos de hecho difícilmente llegan a identificarse, por recaer en individualidades diferenciadas, y de ahí que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar de modo distinto a los trabajadores en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, "y es que, en puridad, no hay invalideces, hay inválidos", conduce a la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO los recursos interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el también deducido por DON Gaspar, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2005, recaída en autos número 756/2004 , seguidos a instancia de DON Gaspar contra la ENTIDAD GESTORA, REVOCAMOS aquella resolución, dejándola sin efecto, para, estimando la demanda interpuesta por el actor, declararle afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración y al abono de las prestaciones en la cuantía y forma que legalmente le correspondan.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.