Sentencia Social Nº 322/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 671/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000671/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00322/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 671-10

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 982-09

RECURRENTE/S: Milagros

RECURRIDO/S: SERVIDRIVE SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diez de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 322

En el recurso de suplicación nº 671-10 interpuesto por el Letrado MARIA LUISA TURRION SANTA-MARIA en nombre y representación de Milagros , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha 5-10-09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 982-09 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, se presentó demanda por Milagros contra, SERVIDRIVE SL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 5-10-09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando íntegramente la demanda deducida por Dª Milagros contra SERVIDRIVE S.L, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dña Milagros , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 1 de octubre de 2007, con la categoría profesional de Monitor Socorrista y un salario mensual bruto prorrateado de 704,09 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral se inicia entre las partes en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial de fecha 1 de octubre de 2007, cuyo objeto es la realización de trabajos como Socorrista en el Complejo Acuático de Getafe Norte durante la campaña de invierno, siendo su duración la que esta dure (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).

TERCERO.- El día 31 de mayo de 2008 las partes dan por extinguida la relación laboral, suscribiendo la trabajadora el finiquito que obra como documento nº1 del ramo de prueba de la parte demandada.

CUARTO.- Con fecha 1 de octubre de 2008 las partes suscriben un nuevo contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial, en cuya cláusula adicional se pacta que la trabajadora prestará servicios de Monitor-Socorrista en el Complejo Acuático de Getafe Norte durante la campaña de invierno, siendo su duración la que esta dure (documento nº 4 de ambos ramos de prueba).

QUINTO.- Mediante carta de fecha 8 de mayo de 2009 la empresa comunica a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo el próximo día 31 de mayo por finalización de la temporada de invierno de la oferta formativa de natación (documento nº1 del ramo de prueba de la parte actora y nº 10 de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido).

SEXTO.- Al tiempo de comunicarle la empresa la extinción del contrato de trabajo, la actora se hallaba embarazada, habiendo dado luz el día 26 de agosto (documentos nº 7 y 8 de la parte actora).

SEPTIMO.- La empresa demandada tiene adjudicada la selección, organización y distribución de monitores y socorristas para las actividades formativas acuáticas que se vienen desarrollando en el Complejo Acuático del Ayuntamiento de Getafe, actividades que se programan y llevan a cabo por temporadas, distinguiéndose entre la de invierno y la intensiva de verano.

-Temporada de invierno: transcurre desde el 1 de octubre al 31 de mayo del año siguiente. Las sesiones se imparten dos días en semana (lunes y miércoles o martes y jueves) con una duración de 45 o 30 minutos y se llevan a cabo en tarde/noche, estando destinada la oferta principal a la población infantil y siendo su objetivo educativo y de salud.

-Temporada intensiva de verano, que se subdivide en tres campañas:

del 1 al 30 de junio, con cinco sesiones a la semana de lunes a viernes, con una duración todas ellas de 45 minutos.

Del 1 al 31 de julio; curso intensivo de cinco días a la semana. En cuando se lanza mayor oferta tanto de mañana como de tarde, dándose cursos ininterrumpidamente entre las 9'00 a 21'00 horas

Del 1 al 31 de agosto; cursos intensivos como los meses anteriores pero con una disminución considerable de la oferta.

Antes del comienzo de cada temporada se abre el proceso de inscripción durante dos meses, tiempo en que los usuarios se inscribirán en los distintos cursos.

Quince días antes del comienzo de la temporada se cierra el período de inscripción y se comunica por la Delegación de Deportes del Ayuntamiento a Servicio del número Monitores y Socorristas que se precisaran para la temporada (documento nº2 de la parte demanda, cuyo contenido en lo no transcito se da por reproducido).

OCTAVO.- La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal por depresión desde el 7 de mayo al 25 de agosto de 2009 (documento nº 6 de la parte actora).

NOVENO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

DECIMO.- Con fecha 14 de julio de 2009 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido, al considerar que el contrato celebrado era de obra o servicio determinado y no fijo discontinuo, como era la tesis de la demandante.

El recurso, que ha sido impugnado por la empresa, consta de tres motivos, amparado el primero en el apartados b) y los restantes en el c) del art. 191 LPL, propugnándose en el primero de ellos la adición de un hecho probado con base en prueba de interrogatorio de testigo según consta en la grabación en DVD del juicio oral; este motivo es inviable, ya que como es sabido la revisión de hechos solamente puede apoyarse en prueba documental o pericial (arts. 191.b. y 194.3 LPL ).

SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega la infracción del art. 15 apartados 1.a), 3 y 8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 2.2.a) del RD 2720/98 . Se mantiene en el motivo que la contratación de la actora en dos ocasiones por obra o servicio determinado encubre en realidad un contrato fijo discontinuo, invocando las sentencias del TS de 8-11-05 y 21-1-09 .

No se comparte esta tesis, pues el dato fundamental consiste en que la actora venía prestando servicios, en las dos ocasiones mencionadas, para una empresa de servicios que tenía adjudicado el servicio de selección, organización y distribución de monitores y socorristas para desarrollar las actividades formativas acuáticas en el Complejo Acuático del Ayuntamiento de Getafe, distinguiéndose temporada de invierno y temporada de verano. La actora fue contratada como monitora socorrista en dos ocasiones, de octubre a mayo, temporada de invierno. La sentencia señala que los servicios de la demandada son contratados por el Ayuntamiento por temporadas y no por años (f.j. segundo con valor fáctico) y que quince días antes del comienzo de la temporada la Delegación de Deportes del Ayuntamiento comunica a la demandada el número de monitores y socorristas que precisará para la temporada.

Es preciso recordar la jurisprudencia que consagra la licitud de la cláusula que limita el tiempo de duración de la relación laboral con la empresa contratista a la propia duración de la contrata concertada por parte de ésta con la comitente, trayendo a colación, entre muchas otras, la sentencia del TS de 10-6-08 , que se pronuncia en estos términos:

"La jurisprudencia de esta Sala en materia de contratos temporales para obra o servicio determinado está ya suficientemente consolidada a partir de la Sentencia de 15 de enero de 1997 (rec. 3827/95), seguida primeramente por la de 8 de junio de 1999 (rec. 3009/98) y después por las de 20 de noviembre de 2000 (rec. 3134/99), 26 de junio de 2001 (rec. 3888/00) y 14 de junio de 2007 (rec. 2301/06), en las que, tras reconocer la existencia en la doctrina de dicha Sala de algunas divergencias de criterio sobre la posibilidad de que la duración de una contrata pueda actuar como límite de la duración del vínculo laboral en el marco de un contrato de obra o servicio determinado, se unifica la doctrina en los siguientes términos:

1º) Se recoge, en primer lugar, que en estos casos es claro que no existe, desde la perspectiva de la actividad de la empresa principal, "un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización".

2º) Pero se reconoce que en estos casos existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista, que "esa necesidad está objetivamente definida y que ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste".

3º) Se precisa también que no cabe objetar que "la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción) y que tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y para ello, salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato".

Este criterio ya fue reiterado, aunque "obiter dictum", por la Sentencia de 23 de junio de 1997 y más recientemente por las Sentencias de 18 y 28 de diciembre de 1998 .

En estas dos últimas Sentencias se apreció la licitud de la cláusula que condicionaba el contrato de trabajo por obra o servicio determinado a la vigencia de un plan concertado entre un Ayuntamiento, que era el empresario en la relación laboral controvertida, y una Comunidad Autónoma.

Estas Sentencias consideran que hacer depender la duración del vínculo laboral de la duración del concierto se ajusta a lo establecido en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , ya que "no cabe duda que la singularidad que el servicio tiene respecto al Ayuntamiento que lo dispensa, le confiere la autonomía y sustantividad propia que aquellos preceptos exigen, y la duración es, para la entidad municipal, incierta, en cuanto depende de dos factores ajenos a su voluntad: el concierto con la Administración autonómica y la concesión de la correspondiente subvención".

Por último, hay que precisar, como también recoge la citada STS de 8-6-1999 (rec. 3009/98 ), que la anterior doctrina "no consagra ninguna arbitrariedad, pues lo que se autoriza es la limitación del vínculo contractual cuando la terminación de la contrata opera por causa distinta de la voluntad del contratista y por ello si es éste el que denuncia el vencimiento del término o si el contrato termina por causa a él imputable, no podrá invocar válidamente el cumplimiento del término"."

Pues bien, si la empresa contratista lleva a cabo un servicio que para la empresa principal, en este caso el Ayuntamiento, es permanente discontinuo, como la apertura de ciertas instalaciones municipales por temporadas, esa permanencia no se traslada a la empresa de servicios, sino que para ella el encargo es temporal, y esta circunstancia justifica que la contratista concierte contratos para obra o servicio determinado sujetos a la vigencia de la adjudicación o contrata. Tal es el supuesto examinado por numerosas sentencias relativas a los contratos de obra o servicio determinado suscritos con sus trabajadores por empresas adjudicatarias del servicio público de prevención extinción de incendios, así las sentencias del TS de 6-6-08, 5-3-07, 6-3-07, 3-4-07 y 21-11-07 , en las que se reitera que para la adjudicataria existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende de que el órgano competente mantenga el encargo de la actividad de prevención y extinción de incendios que ha venido desarrollando, doctrina de adecuada aplicación al presente caso, pues como se ha dicho, los servicios se contratan a la demandada para cada temporada, lo que justifica que concierte cada vez un contrato de obra o servicio determinado.

TERCERO.- Se alega en el tercer motivo la infracción del art. 14 de la Constitución y del art. 55.5 del ET , en cuanto a la nulidad del despido por hallarse la trabajadora embarazada en el momento de la extinción, como declaran los hechos probados. Pero al no haberse aceptado la tesis de la fijeza del contrato ni por tanto la existencia de despido, resulta obligada la desestimación también de este último motivo.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Milagros contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de MADRID en fecha 5.10.09 en autos 982/09 sobre DESPIDO, seguidos a instancia del recurrente contra SERVIDRIVE SL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del deposito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 671-10 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.