Sentencia Social Nº 322/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3200/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso.- 3200/11 (L), sent. 322 /12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 322 /12

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, representado por el Letrado de la Admon. de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 951/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue codemandado junto a la TGSS por D. Nemesio, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se celebró el juicio y el 21 de enero de dos mil once se dictó Sentencia por el referido juzgado, estimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D. Nemesio, con D.N.I. n0 NUM000, nacido el 14/07/47, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n0 NUM001 . Su profesión habitual era la de cortador en confección hasta que en virtud de expediente del INSS NUM002 fue declarado en situación de incapacidad permanente total.

SEGUNDO: El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Lumbociatica 12 refractaria a tto por estenosis de canal y disminución calibre discos de conjunción de L3-S1 , en paciente intervenido dos veces de hernia discal L5-S1, artrosis C lumbar, hipoacusia bilateral moderada.

A consecuencia de tales patologías se encuentra limitado para el desarrollo de trabajo en bipedestación aunque sean de pequeños esfuerzos, presentando en ocasiones dificultad para la deambulación ordinaria.

TERCERO: Se agotó la vía previa."

TERCERO.- El demandado INSS recurrió en suplicación contra tal Sentencia , siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se alza el demandado INSS por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, adición de un 4º hecho y al 2º; como la infracción del art. 143.2 y 137.5 LGSS . Argumenta que la patología lumbar del 2009 le produce las mismas limitaciones que en 1993 cuando se le reconoció la IPT.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión de los hechos adicionando un CUARTO que diga "El actor en el año 93 padecía una hernia discal L5-S1 intervenida en dos ocasiones, que le incapacitaban para movimientos o posturas forzadas de raquis lumbar y/o sobrecarga del mismo." Así como la revisión del HP 2º adicionándole "A consecuencia de dichas patologías el actor se encuentra limitado para mínimos esfuerzos del raquis lumbar, en bipedestación y sedestación." Lo apoya en el IMS.

Se accede, a la primera adición en cuanto es transcripción del IMS , como a la segunda adición dado que completa el relato de hechos incluido en el FDº 3º , que se deja inalterado.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 143.2 y 137.5 LGSS . Argumenta que la patología lumbar del 2009 le produce las mismas limitaciones que en 1993 cuando se le reconoció la IPT.

El relato de hecho nos lleva a sostener que no concurre la infracción normativa denunciada ya que si relacionamos la adición que como CUARTO y al SEGUNDO se hizo con las limitaciones actuales descritas en el FDº 3º "a tenor del cuadro clínico que presenta el mismo, se encuentra imposibilitado para efectuar cualquier trabajo .../... por cuanto .../... el Sr. Nemesio padece mareos e incapacidad para el desarrollo de trabajos en bipedestación aunque sean de pequeños esfuerzos, incluso en ocasiones presenta dificultad para la deambulación ordinaria" se llega a la conclusión de que son circunstancias a las que le son de aplicación el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994 , de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el ap. 3 del mencionado art. 137, observándose entretanto la legislación anterior , según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, que prevé cuatro grados de invalidez permanente en las que late su carácter profesional ex art. 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, con lo que concurren las dos circunstancias que deben de darse: una de ellas, conforme al art. 143 LGSS, que haya existido una agravación de una cierta entidad, respecto a la que se padecía cuando se produjo la primitiva declaración de la situación de incapacidad permanente; y la otra, que en el nuevo estado, no sea susceptible de continuar incluido dentro del mismo grado invalidante , y que en su consecuencia, deba de revisarse la situación, derivada de esa agravación, conforme a los diversos tipos de incapacidad laboral que vienen listados en el art. 137 LGSS . Efectivamente, ha existido una agravación con las dolencias y limitaciones, pues ahora el actor no puede seguir realizando tareas profesionales de tipo alguno ni siquiera los mínimos que se soportan en cualquier actividad laboral, y con esta nula capacidad residual, no cabe duda de que el actor no conserva la suficiente para la realización , con la debida profesionalidad y eficacia, de tareas profesionales que encajen en esas características, de lo que se deduce que la Sentencia que estimó la pretensión del actor era acertada, por lo que procede desestimar el recurso, con confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 951/09, en los que el recurrente fue codemandado junto a la TGSS por D. Nemesio, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta , y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte- , con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose , respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a treinta y uno de enero de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.