Sentencia Social Nº 322/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6006/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.34.4-2012/0057461

Procedimiento Recurso de Suplicación 6006/2012

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid 1111/2011

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 322

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION MORALEZ VALLEZ

En Madrid, a quince de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 322/2013

En el recurso de suplicación nº 6006/2012, interpuesto por RURAL SERVICIOS INFORMATICOS S.C representado por el Letrado D. Dª Carolina Matias Herranz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 36 de los de Madrid, en autos núm. 1111/2011, siendo recurrido Dª Delfina , representado por el Letrado D. Carlos Arias Puerto, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCION MORALEZ VALLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Delfina contra Rural Servicios Informáticos. S.C y Baldomero , en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 25 de abril de dos mil doce , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª Delfina viene prestando servicios laborales en la mercantil demandada desde el 1 de agosto de 2006, con la categoría de Auxiliar administrativo, en el centro de trabajo de la empresa sito en la Av de la Industria 23 de Tres Cantos, Madrid.

SEGUNDO.- Que su retribución bruta anual se compone de una parte fija y otra variable. La parte fija anual se corresponde al salario, siendo de 18088 euros brutos y la parte variable es de 500 euros brutos.

TERCERO.- Que la empresa se dedica a la actividad de Servicios Informáticos.

CUARTO.- Que la demandada tiene más de diez trabajadores y somete sus relaciones laborales al Convenio Colectivo de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, según lo establecido en el contrato laboral.

QUINTO. - Que la empresa demandada, procedió al despido de la actora con efectos de 14 septiembre de 2011, comunicado mediante burofax con la misma fecha alegando un 'incumplimiento contractual grave y culpable, 'la indisciplina o desobediencia en el trabajo' y 'transgresión de la buena fe contractual así como un abuso de confianza en el desempeño del trabajo' del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y del art.24.1.c) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública'; Dicho burofax al obrar a los folios 13 a 19 de autos se dan por reproducidos.

SEXTO.- La actora venía prestando los servicios propios de su categoría profeisional realizando las siguientes funciones:

- Control y gestión de la facturación de la red de voz y datos de las cajas Rurales y de RSI.

- Mantenimiento configuración y gestión de la red de voz fija y móvil de RSI

- Gestión de la telefonía móvil con asignación, bajas, perdidas, cambios de terminales y arreglos de terminales de móviles.

- Gestión y mantenimiento de toda la red de terminales móviles de RSI y Cajas adheridas al acuerdo con las operadoras móviles y a través de la Web de facturación Movistar y herramienta corporativa 2000.

- Administración para todo el control de facturación de lasoperadoras y control del gasto telefónico de RSI fijo movil.

SEPTIMO.- D. Baldomero , en su condición de gerente del Departamento de Comunicaciones de Rural Servicios Informáticos, ha sido el superior inmediato de la actora hasta enero de 2008 y posteriormente desde enero de 2011 a la fecha de despido de la actora; En el periodo comprendido entre febrero de 2008 y diciembre de 2010 el superior inmediato de la actora ha sido D. Julián

OCTAVO.- En el periodo comprendido entre febrero de 2008 y diciembre de 2010 D. Baldomero prestó servicios en otro departamento ubicado en un edificio diferente al del departamento de comunicaciones donde prestaba servicios la actora, con quien no tenía contacto laboral.

NOVENO.- Con fecha de 19.08.2011 D. Baldomero comunicó a la actora que por razón de la política de reducción de gastos debía dar de baja la tarjeta y la tarifa plana asociada a la línea de datos n° NUM000 asignada a la actora y debía facilitarse la identidad de las personas que utilizaba las líneas de datos n° NUM001 y NUM002 .

DECIMO.- Por error acaecido en el Departamento de Recursos Humanos de la empresa demandada se dio de baja a la actora en Seguridad Social en fecha 01.09.2011, dicho error fue corregido en el mismo día tan pronto como se detecto por el Departamento de Recursos Humanos.

UNDECIMO.- La actora etiqueto como préstamo las líneas voz n° NUM003 y NUM004 que no eran utilizadas por ningún trabajador, siendo usadas por la actorafinales de junio de 2011; Igualmente la_acora±Lizd_e1mede. xádTf las líneas de datos n° NUM002 y NUM001 , también etiquetadas como prestamos y no utilizadas por ningún trabajador, para conectarse a Internet y descargar datos, ocasionando un gasto en los medes de junio a agosto de 2011 de 57 Euros cada una.

DUODECIMO.- La actora asigno a los usuarios NUM005 y NUM006 , respectivamente, las líneas NUM007 y NUM008 que figuraban asignadas a persona de RSI que había causado baja en la empresa, no haciendo constar que se trataba de prestamo.

DECIMOTERCERO.- La actora ha venido disfrutando de una línea de datos con conexión a Intranet y a Internet de su teléfono movil, produciendo un gasto de 649 Euros desde octubre de 2010 a agosto de 2011.

DECIMOCUARTO.- En fecha 08.03.2011 la actora dio orden al proveedor de RSI a nivel telefónico, telefonica Movitar, de cambiar la titularidad de su línea personal de teléfono movil n° NUM009 , pasando a ser titular RSI, ascendiendo el gasto de dicha línea de voz, desde el 0.O3 al 31 de agosto de 2011, a 255,88 E; La actora solicito la portabilidad del proveedor Orange a Movistar comprometiéndose con dicha compañía a permanecer de alta 18 meses.

DECIMOQUINTO.- La línea de voz n° NUM010 estaba asociada al número de extensión interna 49335 desde el 08.03.2011 y la actora no lo publico en la base de datos de empleados de RSI.

DECIMOSEXTO.- La línea de voz NUM003 tuvo un gasto desde el 01 de enero al 8 de marzo de 2011 de 210,57 E y la línea de voz NUM004 ha sido utilizada por la actora desde junio de 2011 para llevar a cabo llamadas de índole personal, teniendo un gasto de 27,68 Euros en junio y de 42,88 Euros en julio.

DECIMOSEPTIMO.- La actora ha utilizado la extensión telefónica fija al n° 700335 para real 1n4as de índole personal, produciendo un gasto desde el 01 de enero Tf de agosto de 2011 de 167,58 Euros.

DECIMO OCTAVO.- Es habitual en la empresa demandada que sus trabajadores realicen llamadas personales durante su jornada laboral con líneas propiedad de la demandada.

DECIMONOVENO.- La actora causó baja médica con fecha 06.09.2011 por presentar estado de ansiedad, iniciando proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes que continua a la fecha de celebración de la vista.

VIGESIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los grabadores.

VIGESIMOPRIMERO.- La actora reclama daños morales, patrimoniales y personales que cifra en 20.000 Euros.

VIGESIMOSEGUNDO.- Con fecha de 27.09.2011 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto e 13.10.2011 que resultó sin avenencia, formulándose demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 20.10.2011.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Delfina en materia de despido contra la empresa Rural Servicios Informáticos SC y D. Baldomero debo declarar y declaro improcedente el despido de Dª Delfina condenando a la empresa Rural Servicios Informáticos S.L a que en el plazo de cinco días opte ante esta Juzgado de lo Social entre la readmisión de Dª Delfina o el abono de una indemnización de 11712,98 euros, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra; Así mismo debo de absolver y absuelvo a D. Baldomero de los pedimentos en su contra deducidos.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por RURAL SERVICIOS INFORMATICOS, S.C, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima parcialmente la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido improcedente y vulneración de derechos fundamentales, en la que se solicita una indemnización adicional de 20.000 € por los daños y perjuicios ocasionados en la salud de la demandante por el acoso laboral sufrido, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la mercantil RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C., en el que se articulan siete motivos de recurso.

El primero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la modificación del Hecho Probado Sexto, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, 'La actora venía prestando los servicios propios de su categoría profesional, en el Departamento de Comunicaciones (formado únicamente por ella), realizando las siguientes funciones: ...', citando en apoyo de su pretensión el organigrama empresarial de fecha 01/09/2011 (documento nº 7.4, obrante a los folios 44 y 45 del ramo de prueba de la demandada) y la transcripción de la conversación mantenida entre D. Baldomero y Dª Delfina con fecha 29/08/2011 (documento nº 26, obrante a los folios 401 a 466 del ramo de prueba de la demandada).

La transcripción de la conversación mantenida entre D. Baldomero y Dª Delfina con fecha 29/08/2011, en la que se recogen las manifestaciones efectuadas por ambas partes, no es un medio hábil a efectos revisorios.

Y del organigrama se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que en el Departamento de Comunicaciones, se encuentra el Departamento de Comunicaciones administración voz y datos, en el que sólo se encuentra la actora.

Mas el citado dato, no aporta al relato de hechos probados efectuado por el Juzgador de instancia, hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá, lo que determina su desestimación.

El segundo,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la modificación del Hecho Probado Decimocuarto, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, 'El día 08/03/2011 la actora dio orden al proveedor de RSI a nivel telefónico, TELEFÓNICA MOVISTAR, sin permiso de su superior, el Sr. Baldomero , de cambiar la titularidad de su línea personal de teléfono móvil nº NUM009 , pasando a ser titular RSI, ascendiendo el gasto de dicha línea de voz, desde el 08/03 al 31/08/2011, a 255,88 €; la actora solicitó la portabilidad del proveedor ORANGE a MOVISTAR comprometiéndose con dicha compañía a permanecer de alta 18 meses.

El Sr. Baldomero había ordenado a la trabajadora, hacía varios meses, que procediese a dar de baja todas las tarifas planas de conexión a internet de todos los teléfonos que no fuesen IPHONE o BLACKBERRY. La trabajadora procedió a dar de baja todas las tarifas planas que había activas de todos los trabajadores menos la que venía disfrutando ella en su teléfono móvil ( NUM009 ).', citando en apoyo de su pretensión el organigrama empresarial de fecha 01/09/2011 (documento nº 7.4, obrante a los folios 44 y 45 del ramo de prueba de la demandada), los correos electrónicos de fecha 02/09/2011 (documento nº 9.1, obrante a los folios 49 a 52 del ramo de prueba de la demandada), la transcripción de la conversación mantenida entre D. Baldomero y Dª Delfina con fecha 29/08/2011 (documento nº 26, obrante a los folios 401 a 466 del ramo de prueba de la demandada), y el correo electrónico de fecha 24/08/2011 (folio 85 y documento nº 11.3, al folio 171 del ramo de prueba de la parte demandada).

Como ya hemos dicho, la transcripción de la conversación mantenida entre D. Baldomero y Dª Delfina con fecha 29/08/2011, en la que se recogen las manifestaciones efectuadas por ambas partes, no es un medio hábil a efectos revisorios.

Por lo demás, de los documentos que se citan en apoyo de su pretensión, no cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que la trabajadora no contara con el permiso de su superior, ni la orden de baja todas las tarifas planas de conexión a internet de todos los teléfonos que no fuesen IPHONE o BLACKBERRY, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El tercero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la modificación del Hecho Probado Decimosexto, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, 'La línea de voz NUM003 tuvo un gasto desde el 01/01/2011 al 08/03/2011 de 201,57 € y la línea de voz NUM004 ha sido utilizada por la trabajadora, sin permiso ni autorización alguna, desde junio de 2011 para llevar a cabo llamadas de índole personal, teniendo un gasto de 27,68 € en junio y de 42,88 € en julio.', citando en apoyo de su pretensión la transcripción de la conversación mantenida entre D. Baldomero y Dª Delfina con fecha 29/08/2011 (documento nº 26, obrante a los folios 401 a 466 del ramo de prueba de la demandada).

Ya hemos puesto de manifiesto, con anterioridad, que la transcripción de la conversación mantenida entre D. Baldomero y Dª Delfina con fecha 29/08/2011, en la que se recogen las manifestaciones efectuadas por ambas partes, no es un medio hábil a efectos revisorios, lo que determina la desestimación del motivo.

El cuarto,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, 'Desde el 19/12/2010 hasta el 08/03/2011, la trabajadora realizó con la línea de voz nº NUM003 , un total de 776 llamadas de las cuales 533 llamadas fueron a números de índole personal. Desde el 08/03/2011 hasta 08/2011, la trabajadora realizó 493 llamadas de índole personal con la línea de voz NUM010 , de un total de 838 llamadas. Desde el 30/06/2011 al 20/08/2011 realizó un total de 210 llamadas de la línea de voz NUM004 , de las cuales 146 llamadas fueron a números de índole personal.', citando en apoyo de su pretensión el listado de detalle de llamadas del abonado nº NUM010 (documento nº 9.6, obrante a los folios 60 a 118 del ramo de prueba de la demandada), un listado de números llamados desde la línea NUM010 entre el 08/03/2011 y el 31/08/2011 (documento nº 9.7, obrante a los folios 119 y 120 del ramo de prueba de la demandada), el listado de detalle de llamadas del abonado nº NUM003 (documento nº 10.1, obrante a los folios 122 a 163 del ramo de prueba de la demandada), un listado de números llamados desde la línea NUM003 entre el 19/12/2010 y el 08/03/2011 (documento nº 10.2, obrante a los folios 164 y 165 del ramo de prueba de la demandada), el listado de detalle de llamadas del abonado nº NUM004 (documento nº 11.4, obrante a los folios 173 186 del ramo de prueba de la demandada), un listado de números llamados desde la línea NUM004 entre el 30/06/2011 y el 20/08/2011 (documento nº 11.5, obrante al folio 187 del ramo de prueba de la demandada), y la inhábil a estos efectos, transcripción de la conversación mantenida entre D. Baldomero y Dª Delfina con fecha 29/08/2011 (documento nº 26, obrante a los folios 401 a 466 del ramo de prueba de la demandada).

De los citados documentos no cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que llamadas tienen carácter personal o no, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El quinto,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición in fine al Hecho Probado Decimoséptimo, de un texto del siguiente tenor literal, 'Con esta línea realizó un total de 676 llamadas de las cuales 386 llamadas son a números de índole personal.', citando en apoyo de su pretensión el listado de detalle de llamadas del abonado nº NUM011 (documento nº 12.1, obrante a los folios 189 a 226 del ramo de prueba de la demandada), un listado de números móviles llamados desde la línea NUM012 entre el 20/12/2010 y el 30/08/2011 (documento nº 12.2, obrante a los folios 227 y 228 del ramo de prueba de la demandada), y la inhábil a estos efectos, transcripción de la conversación mantenida entre D. Baldomero y Dª Delfina con fecha 29/08/2011 (documento nº 26, obrante a los folios 401 a 466 del ramo de prueba de la demandada).

De los citados documentos no cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que llamadas tienen carácter personal o no, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El sexto,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, 'Desde enero a agosto de 2011, la trabajadora ha tenido un consumo en llamadas y líneas de datos mayor que su superior, el Sr. Baldomero (Gerente de comunicaciones), su Director ( Donato y superior del Sr. Baldomero ), resto de Directores de la empresa (salvo Rodrigo y Juan Luis ) y los cuatro empleados que forman el Departamento de Comunicaciones HOST dependiente de la Gerencia a la que pertenece el Departamento donde estaba ubicada la trabajadora.', citando en apoyo de su pretensión una comparativa de gasto en telefonía móvil entre los meses de enero y agosto de 2011 (documento nº 22, obrante a los folios 361 y 362 del ramo de prueba de la demandada).

Del citado documento no cabe inferir, sin más, la realidad de los datos que a título comparativo en el mismo se contienen, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El séptimo,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción de los artículos 5.a ), 20 , 54.2.d ), y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , y del artículo 24.1.c) del XVI Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercados y de la opinión pública, por entender en síntesis la recurrente, según su propio tenor literal que a continuación se trascribe, que la trabajadora:

'Utilizó sin permiso y sin conocimiento de su superior, cuantas líneas de voz y de datos quiso.'

'Realizó un abuso continuado en la utilización de dichas herramientas de empresa.'

'Realizó, sin permiso y sin comunicación a su superior, el cambio de titularidad de su línea personal nº NUM009 , que pasó a ser titularidad de RSI desde el 08/03/2011 con una clausula de permanencia de 18 meses.'

'Incumplimientos en sus funciones y desobediencia de ordenes de su superior.'

Y se añade que 'se ha conseguido acreditar por esta parte que es más que evidente que la trabajadora no tenía autorización alguna para utilizar todas las líneas voz y de datos que utilizó (es más, sólo las pudo utilizar porque era ella la encargada de gestionarlas) ni cómo las utilizó (un desmesurado abuso), ni para disfrutar de una conexión a internet con una tarifa plana como la asignada a los Directores o Gerentes, ostentando la categoría profesional de auxiliar administrativa, ni para realizar la inmensa cantidad de llamadas personales que hizo y las conexiones a Internet que realizó.

El hecho de que el Sr. Julián , durante el tiempo que estuvo como superior de la trabajadora (febrero de 2008 a diciembre de 2010) no «controlara» la prestación de servicios de la trabajadora de la forma en que sí lo hizo el Sr. Baldomero , no significa que el comportamiento de la trabajadora estuviese permitido por la empresa o que el mismo no pueda constituir una infracción de la buena fe contractual y un abuso de confianza en las funciones que tenía encomendadas.'

En la extensa notificación extintiva de fecha 12/09/2011, se le imputa a la actora, que ostenta la categoría de auxiliar administrativo, en síntesis:

A) Abuso de confianza, desobediencia e incumplimiento en el desempeño de las funciones encomendadas, al constatar su empleadora los siguientes hechos:

Descontrol absoluto de la gestión administrativa con el actual proveedor de RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C., MOVISTAR.

Incumplimiento de las órdenes de su superior.

B) Irregularidades en las líneas de voz y de datos que administraba y gestionaba la trabajadora, y en concreto:

Línea de voz número NUM010 .

Línea de voz número NUM003 .

Línea de voz número NUM004 .

Extensión telefónica fija número NUM012 .

Línea de datos número NUM000 .

Hechos que a criterio de su empleadora, la mercantil RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C., se ven agravados por su responsabilidad en la empresa, su ocultamiento en el esclarecimiento de los hechos, y la repetición de su actitud, todo ello, en los términos que al efecto se contienen en la citada comunicación, que se tiene por expresamente reproducida en el Hecho Probado Quinto y que obra a los folios 12 a 19 de las actuaciones, lo que a criterio de la empleadora, ha de ser calificado como una falta muy grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 54.2, apartados b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 24.1.c) del XVI Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercados y de la opinión pública, y sancionable con el despido.

El artículo 24.1.C) del XVI Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercados y de la opinión pública

(BOE nº 82/2009, de 4 de abril, y corrección de errores en BOE nº 204/2010, de 23 de agosto), relativo a las faltas muy graves, establece entre las mismas, y se transcribe su literalidad, 'El fraude, la deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas.'

El artículo 24.2.C) del XVI Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercados y de la opinión pública

(BOE nº 82/2009, de 4 de abril, y corrección de errores en BOE nº 204/2010, de 23 de agosto), relativo las sanciones por faltas muy graves, establece que las sanciones que las empresas podrán aplicar son:

Pérdida temporal o definitiva de la categoría profesional.

Suspensión de empleo y sueldo de once días a dos meses.

Inhabilitación durante dos años o definitivamente para pasar a otra categoría.

Despido.

Y añade, que 'para la aplicación de las sanciones que anteceden se tendrán en cuenta el mayor o menor grado de responsabilidad del que cometa la falta, categoría profesional del mismo y repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la empresa.'

En el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora, siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable. La citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de febrero de 1990 y 16 de mayo de 1991 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de mayo de 1989 , sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil , en la aplicación de toda norma, y ello por cuanto la transgresión grave y culpable, como causa bastante para el despido, según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si hace precisa necesariamente la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y atemperar su resultado las normas de equidad ya aludidas. En algunas ocasiones, según Alto Tribunal, 'la norma establecerá criterios, y aun definidores de la naturaleza de la falta, que dejará escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.'

Y concretamente, respecto a la conducta imputada a la trabajadora, en la notificación extintiva de fecha 12/09/2011, consta acreditado que la actora utilizó las líneas de voz nº NUM003 y NUM004 y las líneas de datos nº NUM002 y NUM001 para conectarse a internet y descargar datos, así como que todas las líneas habían sido etiquetadas como préstamo por la trabajadora y no eran utilizadas por ningún trabajador de la mercantil RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C. (Hecho Probado Undécimo).

Y también consta que la trabajadora con fecha 08/03/2011 cursó orden al proveedor de telefonía de la mercantil RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C., esto es, MOVISTAR, para cambiar la titularidad de su línea personal de teléfono móvil nº NUM009 , que desde dicha fecha pasó a ser titularidad de su empleadora (Hecho Probado Decimocuarto).

Igualmente consta acreditado que la trabajadora ha utilizado las líneas de voz nº NUM003 y NUM004 y la extensión telefónica fija nº NUM012 , para llevar a cabo llamadas de índole personal (Hecho Probado Decimoséptimo).

Y finalmente consta acreditado que la mercantil RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C., viene tolerando que sus trabajadores realicen llamadas personales con teléfonos de la empresa, sin reproche o recriminación alguna (Hecho Probado Decimoctavo y Fundamento de Derecho Segundo con valor de Hecho Probado), por los que habremos de concluir que el uso de los teléfonos de la empresa para realizar llamadas personales es un comportamiento habitual y tolerado por la empresa.

Por ello, se ha de concluir por la Sala, en fin, la existencia de un régimen de tolerancia por parte de la mercantil RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C., constitutivo de un 'uso de empresa' que va más allá de lo puramente interpretativo, insertándose en el sinalagma de la relación laboral, situación ésta que no puede dejar de ser aplicada sorpresiva y maliciosamente, sin efectuar la previa advertencia sobre el particular, a fin de dejar sin efecto tal autolimitación, ya que ello equivale a un ejercicio abusivo de sus facultades disciplinarias y un atentado al deber de buena fe que se deben ambas partes.

Tampoco existen elementos fácticos determinantes que permitan a la Sala concluir que la trabajadora ha hecho un uso abusivo de las líneas de voz y de datos señaladas en la comunicación extintiva de fecha 12/09/2011, habida cuenta que entre las funciones de la trabajadora se encuentra precisamente el control, gestión, administración y mantenimiento de la red de telefónica móvil de la mercantil RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C. (Hecho Probado Sexto), por lo que el volumen del tráfico de voz y de datos de las líneas móviles por ella operadas debía ser elevado por el propio carácter de las funciones por ella desarrolladas para su empleadora.

No obstante lo anterior, entiende la Sala que es constitutivo de fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, que la trabajadora cursara, con fecha 08/03/2011, orden al proveedor de telefonía de la mercantil RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C., esto es, MOVISTAR, para cambiar la titularidad de su línea personal de teléfono móvil nº NUM009 , que desde dicha fecha pasó a ser titularidad de su empleadora (Hecho Probado Decimocuarto).

Y el citado incumplimiento contractual tiene, por sí solo, la entidad suficiente como para determinar la imposición de la máxima sanción prevista en el ordenamiento, ya que como ya ha tenido esta Sala de lo Social oportunidad de señalar entre otras en su Sentencia nº 338/2002, de fecha 15/05/2002 (Recurso nº 6204/2001 ), no es el importe del gasto generado a la empresa por la línea de teléfono móvil nº NUM009 de la actora el determinante del incumplimiento contractual sino el comportamiento en sí, el que constituye un manifiesto abuso de confianza y deslealtad, merecedor del máximo reproche.

No podemos obviar que la jurisprudencia entiende que la pérdida de confianza por su especial y esencial naturaleza no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la trasgresión de la buena fe contractual el incumplimiento es per se grave, no siendo de aplicación la doctrina gradualista.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C., revocar la Sentencia de instancia, y declarar la procedencia del despido de fecha 12/09/2011 , convalidando la extinción del contrato que el mismo produjo, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación, con absolución a la demandada de los pedimentos de la demanda.

Devuélvanse a la mercantil RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C. el depósito y la consignación efectuada por importe de 11.712,98 €, una vez sea firme esta Sentencia, de conformidad con el artículo 203.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre .

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de Madrid, en autos nº 1111/2011, en virtud de demanda formulada por Dª Delfina contra D. Baldomero y RURAL SERVICIOS INFORMATICOS, S. en reclamación sobre DESPIDO, y en consecuencia revocamos la sentencia de instancia y declaramos la procedencia del despido de fecha 12/09/2011 , convalidando la extinción del contrato que el mismo produjo, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación, con absolución a la demandada de los pedimentos de la demanda.

Devuélvanse a la mercantil RURAL SERVICIOS INFORMÁTICOS, S.C el depósito y la consignación efectuada por importe de 11.712,98 Euros, una vez firme esta Sentencia, de conformidad con el artículo 203.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 7/5/2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.