Sentencia Social Nº 322/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 294/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTORIANO CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTISIETE DE NOVIEMBRE de dos mil trece .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 322/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA MARTA MONTOTO GARCIA , en nombre y representación de APOYOS METALICOS SA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTORIANO CUBERO ROMEO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Sabino , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la demandada Apoyos Metálicos S.A., a optar por la readmisión del demandante en las condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono, en este caso, de los salarios dejados de percibir desde la efectividad del despido hasta la notificación de la sentencia, o la extinción contractual con abono de la indemnización provista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Sabino contra APOYOS METALICOS, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 8.11.2012; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que, a su elección, readmita a la parte actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o la indemnice en la cantidad de 52.400,21 euros.- Dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia; para el caso en que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión.- En caso de que la empresa opte por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa a abonar a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido y hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 81,43 euros diarios brutos, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante, D. Sabino , viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Apoyos Metálicos, S.A. desde el 9 de junio de 1988, ostentando la categoría profesional de oficial de segunda y percibiendo un salario bruto mensual, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, de 2.476,85 euros. El demandante presta servicios en virtud de un contrato de trabajo a tiempo completo, de duración indefinida.- La empresa se dedica a la actividad de la industria siderometalúrgica y el centro de trabajo se encuentra ubicado en Navarra.- SEGUNDO.- El día 8 de noviembre de 2012 la empresa le entregó carta de despido disciplinario, con efectos de esa misma fecha, por la comisión de faltas muy graves previstas en el art. 54.2 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 56 k) del Convenio Colectivo para industria siderometalúrgica de Navarra. La carta obra a los folios 8 y ss. de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido.- TERCERO.- El demandante ocupa el puesto de granallado. Hasta hace aproximadamente dos años el sistema de seguridad de las mangueras de granallado consistía en una llave de abre-cierra en la manguera. Este sistema se sustituyó por el llamado 'hombre muerto', que detiene el chorro de granallado si pierde el contacto con el trabajador, garantizando que el trabajador no pueda chorrearse a si mismo o a su compañero.- Cuando la empresa sustituyó el sistema de seguridad, el demandante se guardó una de las llaves de abierto-cerrado que se utilizaban. Como no le gustaba el nuevo sistema de hombre muerto, habitualmente al inicio del turno anulaba este sistema de protección y lo sustituía por la llave abierto-cerrado. Al final del turno volvía a retirar la llave y la guardaba en la taquilla. Este hecho era conocido por la técnico de prevención de riesgos laborales en la empresa Dª Fátima . El demandante no había sido sancionado o advertido con anterioridad por estos hechos.- El día 13 de septiembre de 2012 se produjo una inspección de seguridad en las instalaciones de la empresa en la que participaban el Jefe de Taller, la Técnico de prevención de riesgos laborales, el Jefe del departamento de calidad y un miembro del Comité de Seguridad y Salud.- Accedieron al puesto de trabajo del demandante y comprobaron que había anulado el dispositivo hombre muerto de la manguera de granallado y lo había sustituido por una llave simple de abierto-cerrado.- CUARTO.- El día 15 de octubre de 2012 se puso a la firma del trabajador un documento de consentimiento o renuncia a examen de salud en el que se hacía constar que el examen de salud era obligatorio. El demandante firmó el apartado de 'no acepto ser sometido al examen de salud en función de los riesgos inherentes a la actividad que realizo'.- El día 30 de octubre de 2012 la empresa remitió un burofax al trabajador, que fue recibido por éste el 2 de noviembre de 2012, en el que se le indicaba que el reconocimiento médico era imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre su salud, al amparo del art. 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Se le requería para que se personara el día 5 de noviembre de 2012, a las 9,40 horas, en las instalaciones de la cínica Euskarri de Vitoria. El demandante no acudió a dicho reconocimiento médico.- QUINTO.- No obra en autos documentación relativa a la obligatoriedad de los reconocimientos médicos con anterioridad a noviembre de 2012.- El día 15 de noviembre de 2012 se mantuvo una reunión entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores y se acordó convocar una reunión específica con los representantes de los trabajadores y la médico del servicio de vigilancia de salud para revisar los diferentes puestos de trabajo en orden a analizar si se mantenían los criterios que determinaron en su día la obligatoriedad de los reconocimientos médicos.- La reunión se celebró el día 30 de enero de 2013. En la misma los delegados de prevención de la empresa D. Aureliano y D. Eloy preguntaron cuál era el criterio que se seguía por el Servicio de Vigilancia de la Salud para determinar la obligatoriedad de los protocolos médicos. Seguidamente se estudiaron los protocolos de cada puesto de trabajo y se establecieron los puestos en los que los reconocimientos médicos eran obligatorios, entre ellos el de granallado que ocupaba el demandante. Los delegados de prevención solicitaron que se informara a los trabajadores de la obligatoriedad del reconocimiento médico en dichos puestos, asumiendo Dª. Fátima , técnico de prevención de riesgos laborales, la función de informar a los trabajadores de la obligatoriedad de los reconocimientos médicos.- SEXTO.- El demandante había sido sancionado en una ocasión por la empresa. Concretamente el día 29 de diciembre de 2011 se le impuso una sanción de amonestación por escrito por la comisión de una falta leve prevista en el art. 54. i) del Convenio Colectivo al no haber realizado parte escrito de los trabajos de mantenimiento realizados el 27 de diciembre de 2011.- SEPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior la representación legal o sindical de los trabajadores. OCTAVO.- Se celebró el acto de conciliación.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la Empresa demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo preceptuado en el artículo 54.2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 56 k) del Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad Foral de Navarra , en relación con el artículo 55.3 del Estatuto

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-Deduce la parte recurrente su primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando modificación de Hechos Probados que refiere, en primer lugar, al Ordinal Tercero de la sentencia de instancia, al que propone añadir nuevo párrafo expresivo del conocimiento antecedente, por parte del trabajador, de los riesgos de su puesto de trabajo y de la prohibición de anular los dispositivos de seguridad aplicados a los equipos de trabajo, particularmente en cuanto a la neutralización del sistema de accionamiento hombre muertoinstalado en la lanza de granallar que manejaba.

La modificación solicitada no es procedente. Los términos en que se encuentra redactado el Ordinal Tercero dan suficiente cuenta del comportamiento deliberado y unilateral del trabajador, que guardó una llave para accionar manualmente la apertura y cierre del equipo y la utilizó de forma intencionada pese a la disposición del nuevo sistema de seguridad ( hombre muerto). En este sentido, las menciones incorporadas a la redacción alternativa propuesta devienen intrascendentes, en la medida en que la aplicación del nuevo sistema obedecía a evidentes razones de seguridad que no pueden suponerse desconocidas para el trabajador, del mismo modo que la unilateralidad de su conducta (y la voluntariedad de la misma) aparecen suficientemente reflejadas en el párrafo segundo del Hecho Tercero aquí considerado. A todo ello debe añadirse que la eventual inclusión de las menciones solicitadas no contradice ni anula el sentido de otros datos fácticos trascendentes reflejados en el mismo Ordinal, y particularmente del hecho del conocimiento de esta conducta por parte de la técnico de prevención competente, así como la falta de advertencia o sanción por parte de la empresa hoy recurrente de este comportamiento reiterado del trabajador. En conclusión, ni se ha producido un error probatorio ni se han omitido elementos fácticos trascendentes, careciendo los señalados por la parte recurrente de una real influencia en la consideración de los hechos reflejados en la sentencia hoy recurrida.

En segundo lugar, solicita la parte recurrente la adición de dos nuevos párrafos al Hecho Probado Cuarto, párrafos expresivos de la inicial negativa del trabajador a someterse a reconocimiento médico y su posterior aceptación del mismo, declarándosele apto para el servicio bajo condición de someterse a prueba analítica de sangre que el trabajador, ulteriormente, se niega a realizar en repetidas ocasiones, siendo finalmente considerado apto con restricciones (tareas relacionadas con circulación o trabajos en altura) hasta la realización del repetido análisis de sangre.

Esta modificación tampoco puede tener favorable acogida. El Ordinal Cuarto expresa de forma suficiente la negativa reiterada del actor a los exámenes y reconocimientos propuestos por la empresa, su objeción a proceder a los mismos e incluso su falta de comparecencia en el momento en que fue emplazado para ello en la Clínica Euskarri de Vitoria. Las modificaciones solicitadas reflejan una persistencia de esta conducta y una particular resistencia a someterse a pruebas analíticas de sangre (que finalmente no llegan a realizarse), pero evidencian al mismo tiempo que estas negativas tuvieron como todo efecto la declaración de aptitud para el desempeño del puesto de trabajo con la sola introducción de las restricciones ya señaladas. Esto es, la empresa requirió al trabajador para la realización de los reconocimientos y la práctica de las analíticas, pero el trabajador se opuso a ello de forma repetida y no accedió a realizar las pruebas analíticas, derivándose como efecto final una declaración (restringida) de aptitud, pero no una sanción u amonestación. En cualquier caso, y como se ha anticipado, este carácter renuente a la práctica de las pruebas y el desarrollo de las sucesivas invitaciones o requerimientos para su efectiva realización constan suficientemente reflejados en la sentencia de instancia, sin que esta Sala aprecie que la modificación sugerida incorpore elementos fácticos relevantes o decisivos cuya eventual omisión pueda entenderse errónea en el sentido objetivo, manifiesto y fundamentalmente relevante (sobre el sentido del fallo) que el invocado artículo 193.b) de la Ley Jurisdiccional requiere como ineludible presupuesto de viabilidad para la modificación fáctica solicitada.

En tercer lugar, se solicita también al ampro del artículo 193.b) de la Ley Jurisdiccional, la adición de un nuevo Hecho Probado -que la parte identifica como Quinto en el relato de probanzas- expresivo del perfil del puesto de trabajo desempeñado por el actor y sus funciones esenciales (manejo de grúa, carretilla automotora, plataforma elevadora, trabajo en altura).

Esta nueva modificación tampoco puede ser favorablemente acogida. La ocupación del puesto de granallado es indiscutida (enunciada en el Hecho Tercero) y la expresión detallada del perfil y cometidos integrados cuya incorporación solicita la parte carece de efectiva relevancia. La base documental de que procede la modificación propuesta obra ya en los autos, fue aportada y conocida por el Juzgador de instancia, de modo que no procede la corrección solicitada en tanto que la misma no puede reputarse expresiva del error probatorio manifiesto y objetivo que la Ley reclama, sino meramente indicativa o ilustrativa de aspectos que no han sido destacados como relevantes en la composición del relato fáctico de conformidad con el criterio soberano de apreciación y valoración probatorias que el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional confía al Juzgador. El razonamiento y argumentación jurídicas sobre los que descansa el fallo no acogen estas menciones como relevantes, ni han de suponerse alterados o cuestionados por su eventual incorporación al relato de Hechos Probados.

En consecuencia, procede la íntegra desestimación de este primer motivo suplicatorio.

SEGUNDO.-En segundo lugar, formula la parte recurrente denuncia de infracción normativa al amparo del artículo 193.c) de la Ley Jurisdiccional, denuncia referida a la vulneración del artículo 54.2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 56.k) del Convenio Colectivo aplicable -Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Navarra- y 55.3, nuevamente, del Estatuto de los Trabajadores.

Plantea la parte recurrente la improcedencia del despido.

En lo referido a la anulación del mecanismo automático de seguridad en el granallado y su sustitución por la aplicación de una llave de apertura y cierre, la sentencia de instancia razona la ausencia de especial gravedad en este comportamiento sobre el fundamento de dos consideraciones que pasamos a referir, y que esta Sala acoge en su esencial significado:

En primer lugar, la ausencia del perjuicio notorio para la empresa o compañeros de trabajo que requiere el invocado artículo 56.k) del Convenio Colectivo aplicable en la conducta del trabajador, que no se estima concurrente ni acreditado. La Sala coincide en esta apreciación, no compartiendo la opinión de la empresa recurrente que hace equivaler este cualificado perjuicio (pues es definido como notoriopor la norma convencional) con la apreciación de existencia de un mero riesgo que acaso hubiera podido materializarse a consecuencia de la no utilización del mecanismo de hombre muerto,pero que en todo caso no se concretó en daño alguno y por lo tanto queda como una aseveración hipotética. La norma convencional requiere, como se ha dicho, que exista un perjuicio efectivo, lo que trasciende de la mera apreciación de un riesgo potencial, y exige además que ese perjuicio sea notorio, lo que equivale a que sea constatable, objetivable y de entidad apreciable. Esta exigencia no se satisface, en opinión de esta Sala, con la mera apreciación de la existencia de un riesgo, y ello sin perjuicio de lo que se razonará seguidamente.

En segundo término, porque es innegable que la empresa conocía esta práctica y había advertido el uso que el trabajador hacía del mecanismo de seguridad, empleando unilateralmente una llave que conservaba en lugar del sistema implementado. Este conocimiento no se tradujo en ninguna sanción o actuación disciplinaria, lo que por un lado cuestiona la propia aseveración del riesgoque se adujo anteriormente (o la real percepción de lo arriesgado de la conducta del trabajador, que no fue sancionado ni reprendido pese a estar generando tal riesgo) y por otra anula la argumentación ofrecida en torno a la formación que el operario había recibido sobre su puesto de trabajo, ya que la misma, y particularmente lo que aquella incorpora en referencia a la apreciación y conocimiento de los riesgos o peligros inherentes al manejo de la lanza de granallado o a la aplicación de los mecanismos de seguridad, no se tradujo en ninguna actuación coherente que reprimiera el uso indebido del mecanismo de seguridad instalado. El conocimiento de la empresa aparece probado (Hecho Tercero) y no ha sido objeto de impugnación por vía fáctica a cargo de la hoy recurrente, de lo que no cabe sino colegir que el uso de la llave que mantenía el trabajador era efectivamente conocido a lo largo del tiempo y, en la medida en que no fue ni impedido ni sancionado, debe reputarse tolerado.

En cuanto a la negativa al sometimiento a los distintos reconocimientos médicos o pruebas analíticas, la sentencia razona que debe estarse fundamentalmente a lo contenido en la carta de despido, que no es sino el reproche por la negativa a someterse el trabajador al reconocimiento a que fue convocado el día 15 de octubre de 2.012. Al margen de las consideraciones relativas a la falta de emisión en tiempo y forma del informe que calificara, de conformidad con los artículos 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 25 del Convenio aplicable, la obligatoriedad del reconocimiento para el concreto puesto de trabajo desempeñado por el actor (y que no se emitió sino después de haber despedido a aquel), lo cierto es que el razonamiento que cabe oponer a la impugnación formulada por la recurrente reproduce en esencia lo ya argumentado acerca de la falta de aplicación del sistema de seguridad.

Primeramente, porque la aplicación del artículo 56.k) del Convenio como presupuesto para la ponderación de la gravedad de la conducta y la razonabilidad proporcional del despido como sanción obliga a considerar, de nuevo, la inexistencia de un perjuicio notorio para la empresa o los compañeros de trabajo que se desprenda de la falta de realización del reconocimiento. Por supuesto, cabría aquí aplicar el mismo criterio que ya se adujo supra para la apreciación de un riesgo desprendido de esta negativa, puesto que la norma sigue exigiendo un perjuicio, un perjuicio cierto y, además, notorio.

Y además porque, de modo similar a como se ha dicho anteriormente, el hecho incontestable es que el trabajador ya se había negado con anterioridad a realizar reconocimientos o analíticas, sin que en ninguna de las ocasiones precedentes se le sancionara por tal causa. De hecho, el actor había seguido desempeñando su puesto de trabajo y había sido considerado apto para su realización pese a sus negativas, lo que de nuevo neutraliza toda posible invocación de un riesgo y además caracteriza la conducta sostenida en el tiempo de la empresa como de pleno conocimiento y tolerancia de esa actitud renuente y repetida a la realización de los reconocimientos.

La conclusión que de todo lo anterior extrae esta Sala no puede ser sino la aceptación y reiteración de los criterios y argumentos razonados en la instancia, considerando que no se ha producido, por parte del trabajador, un comportamiento susceptible de apreciarse como una grave transgresión de la buena fe contractual ni como desencadenante de un perjuicio notorio al que resultara por tanto proporcionado aplicar el despido disciplinario de que fue objeto, despido que fue declarado improcedente en la instancia y que debe ser confirmado en su improcedencia por esta Sala, confirmando la sentencia de instancia en sus términos.

TERCERO:Procede imponer las costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la actora, que fijamos en 400 euros ( artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de APOYOS METALICOS, S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra en el procedimiento nº 1337/2012, seguido a instancia de DON Sabino , frente a APOYOS METALICOS, S.A., sobre DESPIDO, confirmando la resolución de instancia. E imponiendo el pago de las costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandante que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 31 66 0000 66 0294 12, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asimismo el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.