Sentencia Social Nº 322/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1907/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 1907/2013

RECURSO SUPLICACION - 001907/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a doce de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 322/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001907/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 000026/2011, seguidos sobre cantidad, a instancia de Lorenzo , asistido por el Letrado D. José Garcia Garcia contra MUTUA UMIVALE, asistida por el Letrado D. Andres Monllor Carbonell CABLEUROPA S.A.U.,asistido por la Letrada Dª Irene Corredera Arbide INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Lorenzo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando en la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Lorenzo , frente al INSS, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales UMIVALE, y empresa CABLEUROPA, S.A.U., sobre prestaciones derivadas de incapacidad temporal y complemento salarial, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El actor cuyos datos personales obran en autos, prestó sus servicios para la empresa demandada , con categoría profesional de Agente de ventas y salario diario de 114,24 euros, y antigüedad desde el 13.06.2002 al 11.01.10, fecha en la que la empresa demandada procedió a su despido, siendo el mismo declarado improcedente en virtud de sentencia dictada el 8.04.11 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante , en los términos que figuran en la misma. Es de aplicación el Convenio Colectivo Grupo Ono 2009/2011. SEGUNDO.- Que la mercantil demandada CABLEUROPA, S.A.U., tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de accidentes y Enfermedad UMIVALE. TERCERO.- El actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 10.05.10 hasta el 15.10.10. QUINTO.- El tope máximo de cotización en abril de 2010, la base reguladora asciende a 104,23 euros. SEXTO.-Durante los seis meses anteriores a la baja por enfermedad común 10.05.2010, el trabajador no tuvo ninguna ausencia en la empresa ni causó baja por enfermedad común. SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa. OCTAVO.- El TSJCV en Recurso de Suplicación contra Sentencia núm. 2553/11 , en materia de despido, declaró que el salario diario del actor a efectos de salarios de tramitación y para el cálculo de la indemnización es de 114,26 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Lorenzo , habiendo sido impugnado por las partes demandadas Mutua Umivale y Cableuropa S.A.U. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se reclaman acumuladas diferencias de prestación de Incapacidad Temporal, y mejora voluntaria a cargo de la empresa generadas en el periodo en el que permaneció de baja por enfermedad común comprendido entre el 10-5-10 a 15-10-10.

El recurso se impugna, tanto por la Mutua como por la empresa demandadas; y se estructura en tres motivos. Los dos primeros, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , solicitan la modificación del relato probado. En concreto se ataca el hecho tercero, para que se añada el contenido del art. 87 del Convenio Colectivo Grupo ONO 2009/2001 , lo que se desestima al tratarse de una norma convencional y no de un hecho; y para que se de una nueva redacción al hecho quinto que diga: 'El tope máximo de cotización de abril de 2010, la base reguladora asciende a 3.198 euros mensuales o 106,60 euros diarios. La base reguladora que la empresa tomó para el cálculo de las prestaciones de IT del trabajador fue 104,76 euros diarios, de acuerdo con la nómina del mes anterior a la baja.', lo que apoya en la orden TIN/ 25/2010 de 12 de enero y en la nómina del mes de abril del recurrente. Y debe rechazarse solo en parte esta modificación, ya que el tope máximo de cotización del año 2010 viene establecido en norma jurídica, lo que permitirá omitir el dato equivocado que contiene el hecho combatido, pero la base que ha tenido en cuenta la empresa para el calculo de la prestación de IT es la señalada, por lo que este dato se estima.

SEGUNDO.- El tercer motivo, que se formula por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS , para examinar el derecho aplicado en la sentencia, denuncia la infracción del art. 87 aparatado 2 del Convenio Colectivo Grupo ONO 2009/2011 y la infracción de la Orden TIN/25/2010 de 12 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, que estableció en 3.198 euros mensures y 106 euros diarios la base máxima de cotización, por lo que considera que se ha generado la diferencia en la prestación de 350,33 euros y en la mejora voluntaria de 4.560,51.

El Artículo 2.1 de la Orden TIN/25/2010 de 12 de enero dispone que: ' El tope máximo de la base de cotización al Régimen General será, a partir de 1 de enero de 2010, de 3.198,00 euros mensuales'

El art. 87 del Convenio establece: 'Prestación complementaria en situaciones de incapacidad temporal

1. En las situaciones de incapacidad temporal derivadas de accidente de trabajo, la empresa complementará las prestaciones de la Seguridad Social hasta alcanzar el 100 por 100 del salario. A los efectos del presente artículo se entenderá por salario la retribución correspondiente a la base de cotización a Seguridad Social vigente en el momento de la baja o, si es superior la retribución bruta fija en cómputo anual.

2. En las situaciones de incapacidad temporal derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, la empresa complementará las prestaciones de la Seguridad Social en función de la duración de las bajas y del índice medio de absentismo del trabajador/a en situación de incapacidad temporal durante los seis meses anteriores a la fecha de la baja, de acuerdo con los siguientes criterios:

Durante los tres primeros días de baja al año, la empresa abonará el 100 por 100 del salario.

A partir del cuarto día de baja del año se complementarán las prestaciones de la Seguridad Social en cada uno de los tramos, hasta alcanzar los porcentajes de retribución que se indican en la tabla siguiente:

Índice medio de absentismo individual por IT: Del cuarto día en adelante.

Inferior al 2 por 100: 100 por 100.

Entre el 2 por 100 y el 4 por 100: 95 por 100.

Entre el 4 por 100 y el 6 por 100: 85 por 100.

Mayor del 6 por 100: Sin complemento.

En consecuencia y sentando los hechos probados que el actor, prestó sus servicios para la empresa demandada, con categoría profesional de Agente de ventas y salario diario de 114,24 euros; que la mercantil demandada CABLEUROPA, S.A.U., tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Accidentes y Enfermedad UMIVALE; que el actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 10.05.10 hasta el 15.10.10, y que durante los seis meses anteriores a la baja por enfermedad común 10.05.2010, el trabajador no tuvo ninguna ausencia en la empresa ni causó baja por enfermedad común, no cabe sino estimar en parte el recurso, ya que planteada la cuestión desde la demanda, en ambas reclamaciones sobre la base reguladora de 114,24 euros diarias, lo que constituye el salario y no la base de cotización que para el demandante estaba topada por la máxima, y constando la equivocación que sufre la empresa en la nómina del mes de abril de 2010, anterior a la baja, y sigue la sentencia recurrida, que señaló una base de cotización de 3142,89 euros mensures y 104,76 euros diarios, cuando la base máxima para ese año es de de 3.198,00 euros mensuales, lo que supone una base diaria de 106,6 euros, se han generado las diferencias en la prestación reclamadas.

Sin embargo y por lo que se refiere a las diferencias en la mejora voluntaria de IT, visto que el Convenio lo que garantiza es el 100% del salario, definido como la retribución correspondiente a la base de cotización a la Seguridad Social vigente en el momento de la baja o, si es superior la retribución bruta fija en cómputo anual, y aunque no consten en los hechos los datos correspondientes a las nóminas del año anterior y la del mes de abril de 2010, mes anterior a la baja, no hay inconveniente en acudir a las mismas, al tratarse de un hecho conforme (aportadas por ambas partes) referido en el recurso, de donde se desprende que al percibir el trabajador, como conceptos fijos solo el salario mínimo garantizado y el personal, en cuantías que en computo anual no exceden del tope máximo por el que cotizaba el trabajador, ya que las comisiones y el kilometraje son conceptos variables y como tales no se pueden computar, lo procedente será desestimar la reclamación por las diferencias en la mejora voluntaria que se postula.

Por lo expuesto se estimará en parte el recurso, revocándose también parcialmente la sentencia.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Alicante de fecha 29 de noviembre de 2012 ; y, revocamos parcialmente la sentencia y estimamos en parte la demanda interpuesta por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la Seguridad Social, la Mutua UMIVALE, y Cableuropa SAU, declarando el derecho del actor a percibir la cantidad de 350,33 € en concepto de diferencias en la prestación de Incapacidad Temporal del periodo 10-5-10 a 15-10-10, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua a abonar al actor la cantidad indicada.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1907 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.