Sentencia SOCIAL Nº 322/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

RECURSO: 609/16 - MESENTENCIA Nº 322/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO

Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

En Sevilla, a uno de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 322/17

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Francisco Marín Paz en representación de UTE MANTENIMIENTO DGP SUR contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 133/2014 se presentó demanda por D. Obdulio , sobre Despido, contra ARCIÓN S.A., CONSTRUCCIONES y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (SR. Segundo ), UTE MANTENIMIENTO DGP SUR, DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA- MINISTERIO DEL INTERIOR, OBRAS MM BLEDA S.L. y FOGASA se celebró el juicio y se dictó sentencia el 21-10-2015 por el Juzgado de referencia, en que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Obdulio ha venido prestando sus servicios por cuenta de Arción S.A. Construcciones desde el 19 de Junio del 2.000, con la categoría profesional de oficial de 1º, mediante contrato por obra y servicio a jornada completa, con un salario diario de 52,48 €.

SEGUNDO.- La División de Coordinación Económica y Técnica (Cuerpo Nacional de Policía) había licitado el 11 de agosto de 2011 la adjudicación de los servicios de mantenimiento en los inmuebles de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, dividido en dos lotes: el lote 2M (Extremadura, Córdoba, Huelva, Cádiz y Sevilla) y el lote 4M (Almería, Granada, Jaén, Baleares y Comunidad Valenciana).

A Arción S.A. Construcciones le fue adjudicado el 17 de noviembre de 2011 los servicios de mantenimiento de las instalaciones de la Dirección General de la Policía agrupadas en el lote 2M (Extremadura, Córdoba, Huelva, Cádiz y Sevilla), con vigencia entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, en los cuales venía siendo empleado el actor.

TERCERO.- La empresa referida procedió a un despido colectivo por causas económicas el 8 de julio de 2013, el cual afectó a todos los empleados de la referida contrata, sin perjuicio de que desde el 1 de Julio cesaron en la prestación de servicios de mantenimiento en las instalaciones de comisarías de Policía y Guardia Civil.

El actor recibió la notificación individual de dicho despido el 10 de julio de 2013, y el mismo día Arción comunicó a DGP la conclusión sin acuerdo del periodo de consultas abierto en el proceso de despido colectivo.

CUARTO.- La DGP acordó la resolución de los contratos LOTE 4M y LOTE 2M respecto de la contrata adjudicada Arción Construcciones, S.A., como consecuencia de sucesivos incumplimientos contractuales por parte de la empresa.

QUINTO.- El 19 y 23 de Julio, la DGP publicó en el DOUE y BOE un anuncio de apertura de procedimiento de licitación para la planificación y ejecución de los servicios de mantenimiento preventivo, correctivo, y técnico-legal de los inmuebles policiales de Badajoz, Cáceres, Cádiz, Córdoba, Huelva y Sevilla, al cual la UTE Mantenimiento DGP Sur, - integrada por las empresas Genera Quatro S.L. y Tecnología de Montajes y Mantenimientos S.A. -, se presentó como candidata, siendo publicado el anuncio de la adjudicación a la misma el 23 de Octubre, formalizándose el contrato el 21 de Noviembre del 2.013, con un plazo de vigencia de ejecución desde el 1 de Diciembre del 2.013 al 31 de Diciembre del 2.015.

SEXTO.- El 23 de Julio del 2013, se declaró en concurso voluntario de acreedores a Arción Construcciones, S.A, nombrándose administrador concursal al Sr. Segundo .

SEPTIMO.- La representación legal de los trabajadores interpuso el 25 de julio de 2013 demanda en impugnación del despido colectivo, el cual fue declarado nulo por sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2013 , la cual condenó a Arción S.A. Construcciones a readmitir a los trabajadores en las mismas condiciones anteriores al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produjese la readmisión, declarando la falta de legitimación pasiva de la Dirección General de la Policía (Ministerio del Interior).

Dicha sentencia fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 .

OCTAVO.- El 28 de noviembre de 2013 Arción S.A. Construcciones comunicó al actor que, en cumplimiento provisional de la sentencia de la Audiencia Nacional, entonces recurrida en casación, procedían a reincorporarle, pero siendo imposible hacerlo en su anterior puesto de trabajo debido a que la empresa ya no era adjudicataria del servicio al que estuvo adscrito el actor, el cual había sido adjudicado a la citada unión temporal de empresas, esta debía subrogarlo.

Con igual fecha anterior, Arción comunicó a la UTE que como nueva adjudicataria del referido servicio, le remitía el listado del personal adscrito al mismo para su subrogación. Dicho listado obra al folio 288 a los autos, en el que figura un salario anual bruto del actor de 19.155 €. Su contenido se tiene aquí por reproducido.

El 2 de diciembre de 2013 la UTE le contestó a Arción solicitándole documentación relativa al despido colectivo, resoluciones administrativas y judiciales relativas al procedimiento, y acciones que iban a emprender en relación con el proceso.

El 5 de diciembre de 2013 la empleadora del actor instó nuevamente a la UTE la subrogación de los trabajadores.

NOVENO.- La actora interpuso papeleta de conciliación el 25 de julio de 2013, resultando intentada sin efecto el 16 de agosto de 201. La demanda se interpuso el 22 de Enero del 2.014 '.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Ute Mantenimiento DGP Sur, que fue impugnado por la parte actora y ARCIÓN S.A. CONSTRUCCIONES.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, declarando nulo el despido del actor, condenando a la UTE Mantenimiento DGP Sur, y solidariamente a UTE Mantenimiento DGP Sur y Arción S.A. Construcciones al abono de los salarios de tramitación, se alza en Suplicación, con su representación Letrada, UTE Mantenimiento DGP Sur, al amparo procesal del apartado a) del art. 193 LRJS , o subsidiariamente el c), por indebida acumulación de acciones, pues existe un despido colectivo por Arción S.A. Construcciones, y ahora se reclama también a la recurrente por un despido tácito por no subrogación, motivo que no encaja en las previsiones del art. 193.a) LRJS , y no es causa de nulidad, ni provoca indefensión, pues sólo existe, como veremos, un sólo cese, el despido colectivo de 10-7-2013 y sus consecuencias, siendo precisamente el cumplimiento de sus efectos, lo que provoca la presente litis, decayendo pues este motivo.

SEGUNDO:Y como censura jurídica y por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art. 44 ET en relación con el art. 1156 del Código Civil , pues no existe sucesión de contratas y la relación laboral estaba extinguida desde el 10-7-2013, con cita de jurisprudencia; subsidiariamente, la infracción del art 28 del Convenio Colectivo para las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla, por no cumplirse en tiempo y forma por Arción S.A. Construcciones los requisitos formales y no estar el actor adscrito a la contrata los seis meses previos; y la infracción de los arts. 50 , 53 y 55 ET , porque, en todo caso, el despido sería improcedente.

La cuestión objeto de autos se encuentra resuelta por esta Sala en su sentencia de 7-12-2016, nº 3407/16, Rec nº 2834/15 , y así el artículo 28.1 del Convenio Colectivo para las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla, aprobado por la Resolución de 23 de enero de 2010 de la Delegación Territorial de Trabajo, vigente para el trienio 2009-2011, que regula la subrogación y dispone'A la finalización de un contrato de mantenimiento ejecutado por empresa a la que sea de aplicación el presente Convenio Colectivo , suscrito con la Administración Pública, la nueva empresa adjudicataria de dicho trabajo, y desde el momento en que sea efectiva dicha adjudicación, asume el compromiso de subcontratar a los trabajadores que vinieran llevando a cabo ese trabajo, los cuales tendrán derecho a subrogarse en la nueva adjudicataria, siempre que se den los siguientes requisitos: a) Que la anterior empresa llevase al menos doce meses prestando el servicio objeto del contrato con la Administración Pública. b) No se podrá subrogar trabajadores que lleven menos de seis meses afectos a ese servicio y centro de trabajo. c) Sólo será objeto de subrogación los trabajadores que para la función de mantenimiento y así conste en sus acredite ante la nueva empresa a plena satisfacción de esta, que el trabajador se encuentra adscrito al servicio de mantenimiento, en cuyo caso quedaría subrogado. Para que opere la subrogación la empresa cesante en el servicio de mantenimiento, deberá preavisar documentalmente al personal afectado la resolución del contrato firmado con la Administración Pública, así como a la nueva empresa adjudicataria del mismo, a la que deberá acreditar relación de los trabajadores afectados con sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nominas y TC 2 donde se encuentren los mismos, de los últimos seis meses. Asimismo, el trabajador percibirá con cargo exclusivo a su anterior empresa los haberes, de salarios, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc. que le pudiera corresponder, hasta la fecha que la empresa cesante dejó de prestar servicio, siendo única responsable de dichos pagos. En el caso de que la contrata hubiera sido suscrita entre una empresa subcontratista incluida en/el ámbito funcional del presente Convenio y una empresa principal privada, si a su finalización se hiciera cargo de la citada contrata una nueva empresa y se mantenga la actividad objeto de la subcontrata, esta última deberá otorgar preferencia de ingreso al 50% de los trabajadores que hubiesen desempeñado para la empresa cesante las funciones de la categoría profesional para la que se vaya a producir lanueva contratación, prevaleciendo entre éstos los trabajadores de mayor antigüedad'.

Consta acreditado que Arción envió un escrito a la nueva adjudicataria el 28 de noviembre de 2013, indicándole que debía subrogar al personal, facilitándole un listado con los datos personales, antigüedades, salario bruto anual y, tipo de contrato. El 2 de diciembre de 2013, la nueva adjudicataria le solicitó más datos a la empresa saliente, referidos al despido colectivo, a la situación actual del personal y a las sentencias dictadas. Arción no le envió lo requerido, reiterándole que debía subrogarse en el personal ya indicado. El 5 de diciembre de 2013, Arción volvió a requerir a la UTE Mantenimiento DGP Sur solicitando la reincorporación. El 28 de noviembre de 2013, Arción comunicó al actor que debían reincorporarse a la nueva adjudicataria del servicio. Se alega por la parte recurrente que no se cumplió con el plazo de quince días, que no se le entregó la documentación oportuna y que los trabajadores no prestaron servicios en los seis meses anteriores al inicio de su actividad. Pues bien, por el contrario, como ha quedado reseñado, la empresa saliente le comunicó que procedía la subrogación el 28 de noviembre de 2013 y, como la entrante inició su actividad el 1 de enero de 2014, lo hizo con una antelación superior a los quince días. Por otro lado, le entregó la documentación oportuna y, además, exige el Convenio Colectivo que los trabajadores hayan realizado sus actividades en la empresa principal durante un período mínimo de seis meses antes de la finalización del contrato mercantil y, no en el periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad de la nueva adjudicataria. Y, en el caso de autos, la contrata que tenía suscrita Arción fue rescindida por el Ministerio del Interior el 1 de julio de 2013 y, en los seis meses anteriores a esta fecha, el actor prestó servicios en la empresa principal. En principio, operaría la subrogación, pero ha de examinarse el último motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción de los artículos 56 , 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores . Si hubiesen estado vigentes las relaciones laborales de los actores en la fecha de la extinción de la contrata y de la nueva adjudicación, habría de concluirse que la empresa entrante debería subrogarse. El problema radica en que concurre una circunstancia especial, a saber, la empresa saliente tramitó un procedimiento de despido colectivo por causas objetivas, despidiendo al actor el 10 de julio de 2013. En la impugnación colectiva del despido colectivo se declaró judicialmente la nulidad del mismo. Concretamente, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 (Rcud 189/2014 ) confirmó la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: 'En la demanda de impugnación de despido colectivo, promovida por CCOO, desestimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción, alegada por la empresa demandada. - Estimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción, alegada por el ABOGADO DEL ESTADO en lo que afecta a la validez de las rescisiones contractuales realizadas por el MINISTERIO DEL INTERIOR respecto de los contratos de la empresa demandada. - Estimamos finalmente la falta de legitimación pasiva de la DGP (MINISTERIO DEL INTERIOR). Estimamos parcialmente la demanda de impugnación de despido colectivo, promovida por CCOO y declaramos la nulidad del despido colectivo efectuado por la empresa demandada, por lo que condenamos a la empresa ARCION, S.A. CONSTRUCCIONES a estar y pasar por dicha declaración, así como a reincorporar a los trabajadores despedidos en las mismas condiciones anteriores al despido con más los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produzca la readmisión. Condenamos a los administradores concursales de la empresa condenada, a estar y pasar por lo resuelto anteriormente'. Pues bien, esta sentencia despliega el efecto de cosa juzgada en la impugnación individual del despido colectivo. La única condenada a la readmisión de los trabajadores y al pago de los salarios de trámite es la empresa Arción, S.A., es decir, la saliente. Pretender, como propugna el actor, que la readmisión ha de llevarse a cabo por la nueva adjudicataria del servicio sería dejar vacío de contenido el fallo transcrito. La empresa condenada es la saliente y, si como ocurre en el presente supuesto, no puede readmitir a los trabajadores operarán las normas previstas para la ejecución de sentencias firmes de despido, para el caso de imposible readmisión. Conviene recordar que estamos en presencia de una impugnación individual del despido colectivo. Por lo tanto, se estima el recurso de la empresa UTE de Mantenimiento DGP Sur y, se deja sin efecto la condena a la readmisión del actor por esta empresa, así como al abono de los salarios de trámite, de los que deberá responder Arción, S.A.'.

Procede, en consecuencia, con estimación del Recurso de Suplicación, la revocación parcial de la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, pero dejando sin efecto la responsabilidad solidaria de la UTE Mantenimiento DGP Sur; y, se deja también sin efecto la condena a la readmisión del actor por UTE de Mantenimiento DGP Sur y el abono de los salarios de trámite, de los que deberá responder Arción, S.A. Construcciones. No hay condena en costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación formulado por UTE de Mantenimiento DGP Sur debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, pero dejando sin efecto la condena a la readmisión del actor por UTE de Mantenimiento DGP Sur, así como al abono por ésta de los salarios de trámite, de los que deberá responder Arción, S.A. No hay condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditarante esta Sala,haber efectuado el depósito de seiscientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Santander,en la Cuenta-Expediente número 4052-0000-35-0609-16,especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a uno de febrero de dos mil diecisiete.