Sentencia SOCIAL Nº 322/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 226/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 226/17-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0038844

Procedimiento Recurso de Suplicación 226/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Despidos / Ceses en general 889/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 322

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 226/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. GABRIEL VAZQUEZ DURAN en nombre y representación de UTE TUNELES AENA (compuesta por ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS SL Y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA), contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número 889/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Eusebio frente a UTE TUNELES BARAJAS (compuesta por FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SAU y CISER OBRAS Y SERVICIOS SL), FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCURAS ENERGETICAS SAU, CISER OBRAS Y SERVICIOS SL, UTE TUNELES AENA (compuesta por ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS SL Y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA), ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS SL y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO (condiciones laborales).- D. Eusebio , parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente para la empresa codemandada UTE Túneles Barajas desde el 1 de octubre de 2009, con la categoría de oficial 2ª y un salario de 52'38 euros al día incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes. A estos efectos se había realizado contrato temporal por obra o servicio cuyo objeto era la contrata en el ámbito de la cual prestaba servicios el actor.

El tiempo y forma del pago del salario, el lugar de trabajo, la modalidad y duración del contrato el trabajo, la jornada y las características particulares antes de producirse el despido, son los consignados en la demanda y se tienen por reproducidos por no haber sido objeto de oposición.

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforado como representante legal o delegado sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa.

SEGUNDO (sucesión de contratas).- La empresa UTE Túneles Barajas, (empresa saliente) mantenía contrata de servicios con AENA SA, gestora de aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas, en el ámbito de la cual prestaba sus servicios el actor y con vigencia hasta el 30 de junio de 2015. El objeto de la contrata era 'El servicio de explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas.' En el pliego de prescripciones técnicas, que es conocido por ambas partes y se tiene por reproducido, constan: las instalaciones, túneles que deben mantenerse; el ámbito y alcance de las actuaciones a realizar por la empresa adjudicataria que en esencia son la gestión de los centros de control y el mantenimiento preventivo y correctivo; las herramientas y medios materiales que debe aportar, herramientas, repuestos y los vehículos necesarios, así como un vehículo grúa elevador y una plataforma elevadora, contando además con un local alquilado por AENA y los medios informáticos igualmente alquilados; por último se prevé la posibilidad de subcontratar parte del servicio. Se tiene igualmente por reproducido el manual de instrucciones y el plan de prevención de riesgos a efectos de determinar el objeto de la contrata. Para la ejecución de la contrata tenía asignados 26 trabajadores.

Finalizada dicha contrata accede a la siguiente a partir del 1 de julio de 2015 la empresa UTE Túneles Aena, (empresa entrante), con pliego de prescripciones técnicas equivalente, que igualmente se tiene por reproducido. Para ejecutar la contrata la empresa entrante contrató a 17 de los trabajadores que prestaban servicios en la saliente y subcontrató una parte del objeto de la contrata.

TERCERO (extinción del contrato).- Con fecha de efectos 16 de junio de 2015 se comunica a la parte actora, mediante carta que se tiene por reproducida, que pasa a prestar servicios con la nueva contratista, produciéndose la subrogación de su contrato. A su vez adjunta la documentación prevista en el art. 19 del convenio de la construcción de la CAM. La empresa entrante negó la subrogación tanto a la empresa saliente como al actor que cesó en su contrato con la contrata el 30 de junio de 2015.

CUARTO (requisito previo).- Consta intento de conciliación administrativa previa'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimo la pretensión de despido de D. Eusebio contra UTE Túneles Aena, (compuesta por Assignia Infraestructuras SA y Acentia Instalaciones y Sistemas SL) y UTE Túneles Barajas,(compuesta por FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas SAU y Ciser Obras y Servicios) lo declaro improcedente y condeno a UTE Túneles Aena, a su opción, a readmitir a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o a abonarle la indemnización de 11.602'16 euros. Absuelvo a la empresa codemandada UTE Túneles Barajas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte UTE TUNELES AENA (compuesta por ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS SL Y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31/03/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/5/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por despido declarando el mismo como improcedente con las consecuencias legales inherentes a esa declaración se formula recurso de suplicación por la representación letrada de UTE TUNELES AENA solicitando en el primer motivo del recurso la nulidad de la sentencia por infracción del art. 97.2 Ley 36/ 2011 de 10 de octubre LRJS y art. 120 CE .

A juicio de la recurrente es escaso el relato fáctico, pues la sentencia de instancia solo recoge cuatro hecho probados: a) Un primer hecho probado en el que tan sólo recogen la categoría profesional, salario, y la ausencia de ostentación de la condición de representante legal de los trabajadores; b) En el segundo hecho probado se hace mención de una manera somera a cuál era el objeto de la contrata, pero sin especificar en qué consistía, puesto que lo da por reproducido; c) En el tercer hecho probado se hace referencia a la comunicación efectuada por la empresa Ute Tuneles Barajas y la Ute Tuneles Aena al actor y d) En el cuarto hecho probado el intento de conciliación previa.

Añade que en el fundamento de derecho tercero se dispone que que se ha producido la subrogación convencional por aplicación del artículo 19 del convenio colectivo de la construcción de la Comunidad de Madrid, pero en la sentencia de instancia no se ha plasmado, dentro de los hechos probados, cuál es el convenio colectivo de aplicación a la relación laboral, siendo un dato esencial para saber si es de aplicación o no el mecanismo de subrogación dispuesto por el mencionado articulado convencional.

Alega que, de igual forma, en la fundamentación jurídica de la sentencia se dispone que se ha producido el mecanismo de la sucesión de plantillas, practicando lo que denominamos una situación clara de 'espigueo' para establecer cuántos trabajadores prestaban servicios en la contrata, sin establecer qué número de trabajadores estaban prestando servicios en la nueva contrata, y por ende, para que fuera de aplicación la doctrina de la sucesión de plantillas, puesto que el Juez a quo, sólo menciona que la empresa entrante contrató a 17 trabajadores que prestaban servicios en la saliente (Ute tuneles Barajas), lo cual, es incierto, pero es que ni tan siquiera indica cuál es el número de trabajadores que prestan servicios en la nueva empresa entrante, lo que produce una clara indefensión a la recurrente, que debe reconstruir unos hechos probados sobre la prueba documental obrante en autos.

Concluye que el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Julio de 2000 nos recuerda que una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Entendemos que se cumple el artículo 97.2 de la LRJS , puesto que la sentencia de instancia expresa un resumen suficiente de los hechos que han sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, aprecia los elementos de convicción, declararndo expresamente los hecho que estima probados y hace referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, fundamentando suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Del mismo modo, se cumple lo expuesto por el artículo 120.3 de la Constitución Española : 'Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública'.

La aplicación del Convenio Colectivo de la Construcción de Madrid no es una cuestión fáctica, como pretende el recurrente, si no de la constitución e identificación del marco normativo que ha de resolver la litis, por lo que el examen jurídico de tal cuestión ha de situarse en la fundamentación jurídica de la sentencia, y así lo hace el Juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia.

El motivo no puede prosperar

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS se solicita la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales primero, segundo, asi como la adición de un hecho nuevo que sería el segundo bis, proponiendo redacción alternativa y nueva redacción con el siguiententenor literal:

Primero.- 'D. Eusebio , parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios initerrumpidamente para la empresa codemandada UTE Túneles Barajas desde el 1 octubre de 2009, con la categoría profesional de Oficial 2ª y un salario de 1.361,36 euros al mes incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes, o 44,76 euros al día'.

Segundo.- 'La UTE Túneles Barajas había resultado adjudicataria de la contrata de AENA tramitada en el Expediente MAD 1076/2008, que tenía por objeto la prestación del 'Servicio de Explotación y Mantenimiento de los Sistemas de Seguridad y Control de Gestión de Túneles en el Aeropuerto de Madrid-Barajas (documento número 4 del ramo de prueba codemandada Ute Tuneles Barajas, folio 1 del pdf).

El ámbito y alcance de la contrata comprendía la realización de las actividades siguientes: (documento número 4 de la codemandada Ute Tuneles Barajas, folios 12 y 13 del pdf).

Explotación del sistema de control situado dentro del Centro de Gestión Aeroportuaria (CGA).

Actuaciones en caso de operaciones normales y de mantenimiento así como de contingencias o incidencias, debiendo contar con los medios humanos y materiales, según se señala en los manuales de explotación y en la normativa de túneles en vigor.

Vigilancia de los diferentes túneles, ya sean públicos o aeroportuarios, realizándose para ello las rondas y rutas periódicas necesarias para garantizar una vigilancia óptima.

Mantenimiento de las instalaciones, incluyendo las actividades de mantenimiento preventivo (revisión periódica de las mismas), y de mantenimiento correctivo (resolución de averías).

Las actividades descritas tenían que realizarse sobre los elementos siguientes:

º Los propios túneles y sus instalaciones.

º El centro de control de túneles situado dentro del centro de gestión aeroportuaria (CGA).

º El centro de control de túneles (CCT).

º El centro de Agentes de Campo y de Mantenimiento

º La red de comunicaciones entre estos elementos.

EL 30 de junio de 2015 finalizó la contrata adjudicada en su día a la UTE TÚNELES BARAJAS, resultando nueva adjudicataria del servicio objeto de la misma la empresa UTE TUNELES AENA, que inició el servicio el día 1 de julio de 2015.

Esta nueva contrata de AENA se tramitó en el expediente MAD 240/2014, y tenía por objeto 'la prestación del servicio de explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de los túneles incluidos dentro del recinto aeroportuario de Madrid-Barajas, así como los centros e instalaciones relacionados con los mismos.' (documento número 1 del ramo de prueba codemandada Ute Tuneles Aena, folio 1 del pdf).

El ámbito y alcance de la contrata comprendía la realización de las actividades siguientes: (documento número 1 de la codemandada Ute Tuneles Aena, folios 12 y 13 del pdf).

Mantenimiento preventivo de las instalaciones.

Mantenimiento obligatorio determinado como tal por las diferentes normativas en vigor aplicables a las mismas instalaciones.

Explotación y mantenimiento del sistema de control situado dentro del Centro de Gestión Aeroportuaria (CGA)

Explotación y mantenimiento del sistema de control situado dentro del Centro de Control de Túneles (CCT)

Actuaciones en caso de operaciones normales y de mantenimiento así como de contingencias o incidencias, debiendo contar con los medios humanos y materiales, según se señala en los manuales de explotación y en la normativa de túneles en vigor.

Vigilancia de los diferentes túneles, ya sean públicos o aeroportuarios. Para ello se realizarán las rondas y rutas periódicas necesarias para garantizar una vigilancia óptima.

Actualización de los manuales de Explotación de los túneles con carácter anual.

Las actividades descritas habían de realizarse sobre los elementos siguientes:

Los propios túneles y sus instalaciones.

Las instalaciones de los túneles situadas en el exterior de los mismos, dentro de las que se encuentran: paneles de mensaje variable, cámaras exteriores, grupos de presión PCI, paneles aspaflechas, postes SOS exteriores, ERUs exteriores, control túneles, barreras de acceso a túneles situadas en el exterior, Cts de alimentación y control de los túneles situados en el exterior de los mismos, pozos de drenaje asociados a los túneles, así como cualquier otra instalación exterior a los túneles asociada a los mismos.

Panel de mensaje variable situado en la M-14 a la llegada al aeropuerto y Panel de Mensajes Variable situado en vial de acceso al P2.

Control de ventilación de los sótanos de T4 y T4S.

Detectores de CO y Opacímetros en los sótanos de la T4 y T$S.

El centro del control de túneles situado dentro del centro de gestión aeroportuaria (CGA)

El centro de control de Túneles (CCT).

El centro de agentes de campo y de mantenimiento.

La red de comunicaciones entre estos elementos.

La demandada UTE TUNELES AENA ha efectuado una inversión para el desarrollo de la actividad de la UTE que ascienden a un total de 192.214,50 euros, correspondiente a herramientas, medios materiales, vehículos, medios informáticos, entre otros'.

Segundo bis.- 'Se encontraban adscritos a la actividad realizada en la contrata (entre personal contratada por UTE TUNELES BARAJAS y sus integrantes, según el siguiente desglose:

El personal que se encontraba directamente contratado por UTE TUNELES BARAJAS para el servicio de explotación y Mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles en el aeropuerto de Madrid-Barajas era de 26 personas cuyo detalle obra en el documento número 9, folio 2 del ramo de prueba de la codemandada Ute Tuneles Barajas.

La empresa Ciser Obras y Servios, S.L., integrante de UTE TUNELES BARAJAS, tenía adscritos al servicio de explotación y Mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles en el aeropuerto de Madrid-Barajas a 13 personas. En concreto, los siguientes trabajadores:

Patricio (Folio 184.7 y folio 73)

Teofilo (Folio 184.7 y folio 73)

Abel (folio 184.7 y folio 74)

Camilo (folio 184.7 y folio 75)

Erasmo (Folio 184.7 y folio 76)

Brigida (Folio 184.7 y folio 75)

Eufrasia (Folio 184.7 y folio 75)

Hugo (Folio 184.7 folio 76)

Mario (Folio 184.7 y folio 75)

Roman (Folio 184.7 y folio 76)

Jose Francisco (Folio 184.7 y folio 76)

Juan Francisco (Folio 184.7 y folio 75)

Arcadio (Folio 184.7, 184.49 a 184.59)

La empresa FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS, S.A., integrante de UTE TUNELES BARAJAS tenía adscritos al servicio de explotación y Mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles en el aeropuerto de Madrid-Barajas a 5 trabajadores. En concreto, los siguientes trabajadores:

Otilia (folio 74).

Enrique (folio 76 y documento numero 36 documental Ute Tuneles Barajas, folio 3)

Íñigo (documento numero 36 documental Ute Tuneles Barajas, folio 3)

Amalia (documento numero 36 documental Ute Tuneles Barajas, folio 3)

Nicolas (documento numero 36 documental Ute Tuneles Barajas, folio 3)

De igual forma, don Valentín y don Juan Manuel , tienen amplias facultades en UTE TUNELES BARAJAS y CISER OBRAS Y SERVICIOS, SL., entre ellas las de contratar, rescindir contratos laborales, fijar las condiciones laborales o adoptar medidas disciplinarias. (Folios 184.49 a 184.59)

El gerente era Don Belarmino , contratado directamente por UTE TUNELES BARAJAS; los jefes de obra eran Don Enrique y Don Íñigo ; la coordinadora de prevención de riesgos laborales era Doña Amalia , y el técnico de prevención de riesgos labores Don Nicolas , todos ellos trabajadores de FCC Industrial.

Además, de los anteriores puestos de trabajo, debe existir la figura del Jefe de Explotación, responsable de operaciones, coordinador y Jefe de Mantenimiento'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revision solicitada del hecho probado primero, no prospera pues el juzgador de instancia afirma en el Fundamento Jurídico Tercero 'in fine' que la cuantía del salario consignado en el Hecho Probado primero de la sentencia ha sido calculada conforme a los recibos de salario, que debe prevalecer al teórico opuesto por la empresa entrante correspondiente al del convenio de la construcción descontando los conceptos extrasalariales. Porque el salario a aplicar como módulo es el real que se lucraba a la fecha del despido que puede ser, como en este caso, algo superior al teórico del convenio y en el que no se encuentra que haya incluido ninguna percepción extrasalarial. La recurrente basa su argumentación en que la parte actora ha aportado uúnicamente tres nóminas, lo cual, a efectos de cálculo del salario en sentencia, no es cierto, puesto que la codemandada UTE TUNELES BARAJAS aportó muchas más nóminas del actor en su ramo de prueba y toda la documentación aportada en los autos es la que examina el Juez a quo para determinar el salario del actor y no los documentos que la recurrente se limita a apuntar. La recurrente lo que pretende es, sustituyendo la valoración conjunta de la prueba documental practicada por el Juzgador de Instancia, plasmar su personal interpretación de alguno de los documentos obrantes en autos para adecuarla a su particular interés. La misma respuesta negativa ha de darse a la revisión del hecho probado segundo. En el citado hecho probado se consigna cuál era el objeto de la contrata y se dan por reproducidos el contenido de los pliegos de prescripciones técnicas y manuales de intrucciones obrantes en autos y que son examinadas jurídicamente en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia y el recurrente pretende una nueva redacción en la que se plasmen algunos de los contenidos de los documentos que el Juez dar por reproducidos integramente, y por tanto son en si ya un hecho probado, para, con esa selección interesada, obtener un relato fáctico acorde a su interés. No prospera la solicitud de adición del nuevo hecho probado segundo bis, pues, la sentencia de instancia considera probado en el hecho segundo que para ejecutar la contrata la empresa entrante contrató a 17 de los trabajadores que prestaban servicios en la saliente y subcontrató una parte del objeto de la contrata y las consecuencias de las referidas contrataciones son estudiadas en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, especialmente lo referido a la sucesión de plantilla. El fracaso de la revision fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

TERCERO.-Al amparo del art.193 apartado c) LRJS se denuncia la infracción de los arts. 26.1 y 2 ET en relación con el art. 56.1 del citado texto legal y jurisprudencia dictada al efecto, asi como la vulneración del art. 29 del convenio colectivo de la construcción.

Alega la recurrente que con carácter previo debe señalar que no todas las retribuciones que percibe un trabajador son salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido, sino que solo deben computarse aquellas retribuciones que tienen naturaleza de salario, no los conceptos extrasalariales y además en cuanto a la forma de cálculo para determinar el salario día sería la retribución anual dividido entre 365 días y no entre 360 por todas, sentencia de la Sala de lo Social de TS de fecha 30-6-2008 , siendo doctrina jurisprudencial consolidada, que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, salvo circunstancias excepcionales, por todas STS 11 de mayo de 2005, Rec 5737/2003 .

Concluye que señalado lo anterior y partiendo de la retribución que el actor venía percibiendo, y dado que el actor venía percibiendo cuantías que no se perciben en igual cuantía todos los meses del año, es erróneo, que el Juez a quo haya cogido no sólo la última nómina percibida por el actor, sino que, para el caso de que se entiendan como regulares, ha de realizar un prorrateo sobre aquellos conceptos que no se perciben en igual cuantía todos los meses, como ocurre en el presente caso con el plus de actividad o las horas extraordinarias.

El Juzgador de instancia afirma en el Fundamento Jurídico Tercero que la cuantía del salario consignado en el Hecho Probado Primero de la sentencia ha sido calculada conforme a los recibos de salario, que debe prevalecer al teórico opuesto por la empresa entrante correspondiente al del convenio de la construcción descontando los conceptos extrasalariales, porque el salario a aplicar como módulo es el real que se lucraba a la fecha del despido que puede ser, como en este caso, algo superior al teórico del convenio y en el que no se encuentra que haya incluido ninguna percepción extrasalarial.

CUARTO.-En el motivo cuarto, se denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto los Trabajadores , y la Jurisprudencia que los interpreta, así como la doctrina sobre la inclusión de las horas extras en la base del cálculo de la indemnización por despido.

Alega la que recurre que en el presente caso el actor únicamente ha aportado tres nóminas durante el año anterior a la extinción de la relación laboral, por lo que se debe estar a lo percibido en la mensualidad anterior al despido (mayo 2015), no pudiendo entender que nos encontremos ante el supuesto establecido en nuestra jurisprudencia para entender que nos encontramos ante horas extraordinarias de carácter habitual, puesto que no se ha practicado prueba para ello por el actor al haber aportado únicamente un número reducido de los recibos de salario percibidos, estando en poder del actor la posibilidad de acreditar precisamente el hecho de esa habitualidad de la que habla nuestra jurisprudencia, en base al principio de facilidad o proximidad probatoria y que en consecuencia, las horas extraordinarias deben quedar excluidas de la base de cálculo de la indemnización que para el despido se dispone por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , siendo, por tanto, la base del cálculo la propuesta por la recurrente en la revisión del hecho probado primero.

Reiteramos en este punto lo expresado en el motivo anterior. La recurrente lo que pretende es, sustituyendo la valoración conjunta de la prueba documental practicada por el Juez a quo, plasmar su personal interpretación de alguno de los documentos obrantes en autos para adecuarla a su particular interés.

QUINTO.-Siguiendo en el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS se denuncia la infraccion del art. 82.3 ET , en relación con el artículo 5 del convenio colectivo de la construcción de la Comunidad de Madrid y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la obligación subrogatoria establecida por el artículo 19 del convenio colectivo de la construcción de la Comunidad de Madrid.

La que recurre entiende que no concurre el supuesto de subrogación convencional que se deriva del convenio colectivo de la construcción, ya que no resulta de aplicación al objeto de la contrata que desarrolla Ute Túneles Aena y que tampoco hubiera debido ser de aplicación para la empresa Ute Túneles Barajas.

Coincidimos con el Juzgador a quo al concluir, tal como se consigna en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, que lo primero que debe valorarse respecto al convenio aplicable es el dato incontrovertido de que el convenio que se venía aplicando es el de la Construcción. A partir de ahí, teniendo en cuenta que la actividad de las dos contratas sucesivas es la misma, debe presumirse que el convenio a aplicar es el mismo, además, que según se reconoció en el juicio, a una de las empresas de la UTE entrante se le aplica dicho convenio; que las alegaciones para determinar la vigencia del Convenio del Metal son meras referencias a funciones realizadas en la contrata que, consideradas aisladamente, podrían realizarse en el ámbito de distintos convenios, sin que el del Metal sea, a priori, el más adecuado y que la propia empresa alega la aplicación del Convenio de la Construcción para determinar el salario del actor, es decir que, a los meros efectos de este pleito, la identidad de la actividad de las contratas sucesivas y la aplicación de un convenio durante al menos 6 años de forma consensuada sin que se aporte un argumento jurídicamente convincente como podría ser una consulta de la citada Comisión Consultiva determinan que se concluya que se ha cumplido el requisito establecido para que se produzca la subrogación de que el convenio aplicable es el mismo.

En cuanto a la aplicación del art. 19, se cumple el resto de los requisitos para su aplicación, entre ellos el traslado de información de la empresa saliente a la entrante, que no han sido objeto de debate, porque éste se ha centrado exclusivamente en que, al tratarse el objeto de la contrata de mantenimiento de túneles, no era el supuesto contemplado en el mismo. Pero lo cierto es que dicha norma se refiere a 'cualquier contrata de conservación y/o mantenimiento de autopistas, autovías, carreteras o vías férreas', por lo que no parece razonable excluir los túneles que son estructuras plenamente integradas en tales obras y que, en principio, deben considerarse incluidos como partes de ellas, sin que parezca razonable aplicar el criterio restrictivo opuesto por la empresa entrante, pues sería excluir a los trabajadores afectados de una garantía sin que se encuentren para ello, ni se aporten en el juicio, razones que la justificaran. Por todo ello debe concluirse que se ha producido la subrogación convencional.

La sentencia de instancia acierta al entender que es de aplicación el convenio de la construcción de la Comunidad de Madrid a efectos subrogatorios, por los siguientes motivos:

En primer lugar porque el propio objeto del contrato, el mantenimiento de los túneles, es una actividad que se enmarca claramente dentro de la conservación y mantenimiento de infraestructuras que recoge el artículo 3.b) del Convenio Estatal del Sector de la Construcción y apartado b) de su Anexo I al que se remite expresamente el artículo 1 del Convenio de Construcción de la Comunidad Autónoma de Madrid .

El artículo 19 del Convenio de Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid , establece la obligación de subrogarse a aquellas empresas y entidades de derecho público que se sucedan mediante cualquier modalidad contractual, total o parcialmente, en cualquier contrata de conservación y/o mantenimiento de autopistas, autovías, carreteras o vías férreas, redes de agua, así como concesiones para el mantenimiento y conservación de aceras, pavimentos, vías públicas y alcantarillado.

La recurrente entiende que la actividad desarrollada no es el mantenimiento de los túneles sino de los sistemas electrónicos de los mismos, sin embargo eso no es lo que se desprende de los pliegos, en los que se incluye el mantenimiento tanto preventivo como correctivo de dichas infraestructuras, incluyendo actuaciones de obra civil tales como tareas de mantenimiento del pavimento, drenaje, estructura, revestimiento, señalización, etc., actividades que se enmarcan en el ámbito del convenio mencionado.

Es evidente, por tanto, que los túneles son carreteras, por lo que es claro que estamos ante un supuesto de mantenimiento de carreteras en los términos del art. 19 del convenio mencionado.

En definitiva, que si el artículo 19 del Convenio de Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid , establece la obligación de subrogarse a aquellas empresas y entidades de derecho público que se sucedan mediante cualquier modalidad contractual, total o parcialmente, en cualquier contrata de conservación y/o mantenimiento de autopistas, autovías, carreteras o vías férreas, redes de agua, así como concesiones para el mantenimiento y conservación de aceras, pavimentos, vías públicas y alcantarillado, es evidente que es de aplicación a la actividad que nos ocupa, actividad que, por lo expuesto, se enmarca claramente dentro de la conservación y mantenimiento de infraestructuras que recoge el artículo 3.b) del convenio estatal del sector de la construcción y apartado b) de su Anexo I al que se remite expresamente el artículo 1 del convenio de construcción de la CAM.

SEXTO.-El último motivo del recurso denuncia la infraccion del art. 44 ET y jurisprudencia dictada al efecto.

Contrariamente a lo que afirma la recurrente, la doctrina jurisprudencial sobre la existencia de sucesión de plantillas ha sido correctamente aplicada al presente caso por el Magistrado a quo.

La recurrente pretende excluir la aplicación de la doctrina de la sucesión de plantillas limitando la misma a la concurrencia de dos aspectos, el material y el cuantitativo.

Con respecto al denominado aspecto material la recurrente dice que su concurrencia, sin más, debe excluir la aplicación de la sucesión de plantillas, basándose en la importancia del activo material sobre el elemento personal en la actividad realizada y ello lo soporta exclusivamente en que la codemandada ha realizado una inversión importante en gastos de estructura.

Debemos igualmente remitirnos a las atinadas consideraciones de la sentencia de instancia, que razona que, aunque es cierto que no consta la transmisión de medios materiales de una a otra empresa, lo cierto es que el objeto de la contrata es la misma, la actividad se desarrolla en las mismas instalaciones, propiedad de AENA, quien según consta, aporta la mayor parte de los elementos patrimoniales de la explotación que utiliza la nueva adjudicataria por motivos de seguridad aeroportuaria y de compatibilidad de los sistemas informáticos, al igual que sucedía con la anterior contrata.

Por lo que respecta al elemento cuantitativo, las codemandadas se han hecho cargo de, al menos, diecisiete trabajadores que prestaban sus servicios en el ámbito de la contrata, tal como declara probado la sentencia de instancia.

En cuanto a la valoración de este elemento, es importante destacar que, en contra de lo que se afirma, el único encargado de la contrata, Sr. Luciano , fue contratado por la codemandada Acentia, prestando no obstante servicios en la nueva contrata junto con un número importante y significativo de trabajadores que pasan a la nueva UTE.

Tal como se desprende del certificado de vida laboral de la UTE Túneles Aena que obra en autos, su plantilla a 01/07/2015 es de 20 empleados, por lo que lo verdaderamente relevante para considerar si estamos ante un conjunto organizado de trabajadores capaces de desarrollar el servicio por sí mismos, es que la codemandada lo está llevando a cabo con 20 empleados de los que 17 provienen de la anterior contrata, por lo que sí es un número lo suficientemente significativo, ya que supone un 73% de su plantilla, y además se trata del encargado, un administrativo, y varios oficiales, especialistas y aspirantes técnicos.

Además, incluso admitiendo a efectos dialécticos que el número de empleados a tener en cuenta fuera el destinado por Ute Túneles Barajas al servicio, de la prueba practicada no se desprenden esos pretendidos 42 que, en el mejor de los casos, son los que han prestado servicios a lo largo de la contrata pero no los que lo hacían en el preciso momento de la transmisión que según la sentencia eran 26, sobre todo teniendo en cuenta que carece de toda lógica que la empresa saliente requiriera 42 empleados para desarrollar un servicio que la empresa entrante es capaz de desarrollar con tan sólo 20.

En cualquier caso, el dato más relevante es que de los 20 que desarrollan el servicio, 17 provienen de la anterior contrata, incluido el único encargado de la misma, Sr. Luciano , que tenía un cargo organizativo y directivo de un grupo de trabajadores para llevar a efecto la contrata, lo cual lleva a considerar que se ha producido la transmisión de una parte esencial y sustancial de la plantilla de la anterior adjudicataria, siendo además sustancial tal mano de obra para desarrollar el objeto de la contrata teniendo en cuenta, como ya se ha señalado, que los locales, centro de gestión y sistemas informáticos son los ya existentes en AENA y que los medios materiales que se exigen a la empresa y que se reflejan en los pliegos no son relevantes frente a la importante actuación de la mano de obra precisa para poder realizar todas las actuaciones objeto de la contrata.

Concurren en el presente caso, los elementos que determinan la sucesión de plantilla, por cuanto se ha probado que la codemandada asumió, al iniciar su actividad, una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal, en definitiva, a la vista de la jurisprudencia existente sobre la materia, se cumplen sobradamente los criterios determinantes de la sucesión. El criterio correcto es aquél que integra simultáneamente las dimensiones cualitativas y cuantitativas, pero este criterio juega en la doctrina de nuestros tribunales para que, si en un supuesto de sucesión de contratas, el empresario entrante asumiera un número de trabajadores reducidos, pero éstos fueran los que controlaran los procesos clave de la actividad desmaterializada, debería entenderse que se está, de todos modos, ante una entidad económica a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que los pronunciamientos que se centran en los aspectos cuantitativos para descartar la existencia de una sucesión de plantilla no se alinean con la doctrina del TJUE si no han hecho una valoración de las competencias que llevan a cabo tales trabajadores, dimensión cualitativa que ha quedado acreditada en la presente litis.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios de los letrados impugnantes que la Sala fija en 600 euros para cada uno de ellos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por UTE TUNELES AENA (compuesta por ACENTIA INSTALACIONES Y SISTEMAS SL Y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA), contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número 889/2015, seguidos a instancia de D. Eusebio , en reclamación por despido y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados impugnantes que la Sala fija en 600 euros para cada uno de ellos.

Dese a los depósitos y consignaciones el correspondiente destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0226-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0226-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 24/5/17 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.