Sentencia SOCIAL Nº 322/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2524/2019 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2524/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 322/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 6 de abril de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Junta de Andalucía representada y asistida por el letrado de los servicios jurídicos de la Junta contra la sentencia dictada el 6 de mayo de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en recurso de suplicación nº 2351/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga, en autos nº 618/2015, seguidos a instancias de Dª. Visitacion contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, CLECE, S.A., Grupo Corporativo FAMF, S.L., Federación Almeriense de Asociaciones de personas con Discapacidad, Fundación SAMU y Agencia Pública de Educación y Formación sobre despido y vulneración de derechos fundamentales.

Ha comparecido en concepto de parte recurrida la entidad CLECE, S.A. representado y asistido por el letrado D. Manuel Martínez Torres.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de diciembre de 2016, el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCION ALEGADA POR FUNDACIÓN Samu, Agencia Pública de Educación y Formación, Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Clece S.A., Federación Almeriense de Asociaciones de personas con Discapacidad y Grupo Corporativo FAMF S.L., y DESESTIMANDO la demanda formulada por Visitacion contra Fundación Samu, Agencia Pública de Educación y Formación, Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Clece S.A., Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad y Grupo Corporativo FAMF S.L., SE ACUERDA ABSOLVER A LAS demandadas de las pretensiones ejercitadas en la demanda.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Visitacion, mayor de edad, presta servicios en el centro de educación infantil y primaria CEIP Miguel de Cervantes de la localidad de Fuengirola (Málaga), con la categoría profesional de auxiliar técnico educativo- monitora de educación especial- y percibiendo un salario diario de 22,85€.

SEGUNDO.- El salario conforme al convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía para la categoría de monitora de educación especial es de 961€ mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.

TERCERO.- La actora firmó contratos temporales por obra o servicio determinado con las empresas Clece SA y Grupo Corporativo FAMF SLU, con una jornada de trabajo ordinaria de 25 horas a la semana, y con fecha de inicio coincidente con el curso escolar y terminación hasta 'fin de servicio'. La actora finalizó contrato temporal el 24/6/2015. En la actualidad la actora sigue prestando sus servicios en el centro antes indicado, realizando las mismas funciones.

CUARTO.- La actora estuvo de alta por cuenta de la empresa Grupo Corporativo Famf SL y la empresa Clece S.L en los periodos que constan en el informe de vida laboral obrante en Autos y en virtud de contratos igualmente aportados a las presentes actuaciones, documentos no impugnados. La codemandada Federación Almeriense de personas con discapacidad entregó contrato a la actora, que no firmó, en el que se exponía que la duración del contrato sería de 13/4/2015 a 23/6/2015. La actora estuvo de alta en la empresa antes citada hasta el 23/6/2015.

QUINTO.- El convenio colectivo que se le viene aplicando a la actora por las distintas empresas es el de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.

SEXTO.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía, goza de personalidad jurídica propia quedando adscrito a la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria, constituyen sus fines generales el ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria, para llevar la gestión de infraestructuras y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, atendiendo siempre al principio de igualdad entre hombres y mujeres.

SÉPTIMO.- El pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas del periodo de contratación de la actora consta en Autos (Ex. folios 484 573).

OCTAVO.- Que la empresa Fundación Samu tiene programa de trabajo del servicio de apoyo y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, exp NUM000 (LOTE 2), documento 4 estudio organizativo del servicio, folios 170 a 207, en el que consta la organización del servicio, funciones del personal, documento 1, sistema de control de asistencia, folios 202 a 207, documento 2, plan de garantía de funcionamiento del servicio folios 209 a 213, documento 3, formación complementaria del personal, folios 214 a 255.

NOVENO.- Las funciones desarrolladas por la actora como monitora de necesidades educativas especiales durante los cursos académicos para los que fue contratada, realizando dichas labores durante 25 horas semanales de lunes a viernes de 9.30 a 14.30, han sido, en síntesis, recibir al alumnado con N.E.E desde su llegada al centro y acompañarlo por las distintas dependencias, traslado del alumnado usuario de transporte escolar desde el autobús que cubre el servicio al aula y viceversa, utilizando la llave de la puerta exterior de la que dispone, atender bajo la supervisión del profesorado especialista la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del centro, instruir y atender al alumnado con NEE en conductas sociales, comportamientos autónomos en su alimentación, hábitos de higiene y aseo personal, colaboración en la vigilancia de recreos, colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones centro-familia, facilitar la movilidad por el centro del alumnado con NEE en las distintas actividades planificadas, acompañamiento y realización de las funciones anteriores en salidas extraescolares, salidas planificadas del centro y actividades complementarias.

DÉCIMO.- El perfil en Séneca es diferente según se trate de personal directivo, docente, o contratados por empresas externas, siendo distinto el acceso al programa.

DÉCIMO PRIMERO.- La empresa Fundación SAMU cuenta con coordinadores propios del servicio, ejerce potestad disciplinaria de sus trabajadores, gestiona las sustituciones por ausencias de los trabajadores, realiza visitas mensuales a los centros educativos mínimo dos y máximo tres elaborando informe mensual, recibe partes de asistencia de los trabajadores, cuenta con los teléfonos y correos electrónicos de los trabajadores, autoriza ausencias justificadas y envía sustituto.

DÉCIMO SEGUNDO.- La actora ha percibido sus retribuciones de las distintas empresas contratistas.

DÉCIMO TERCERO.- La Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad le explico a la actora sus funciones, realizaba control de asistencia.

DÉCIMO CUARTO.- La actora presta servicios en el CEIP Miguel De Cervantes utilizando los medios materiales de dicho centro.

DÉCIMO QUINTO.- La actora no ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores, ni consta afiliada a sindicato.

DÉCIMO SEXTO.- La actora interpuso demanda ante el CAMC el acto de conciliación tuvo lugar el 30/7/2015, con resultado sin avenencia.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El día 13/12/2016 tuvo lugar la celebración del presente procedimiento.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación la representación procesal de Dª. Visitacion formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2019, en la que consta el siguiente fallo:

'I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Visitacion y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 14 de diciembre de 2016 , dictada en el procedimiento 618-15.

II.- En su lugar,

1.- Desestimamos las excepciones de falta de acción opuestas por las demandadas a la demanda formulada por doña Visitacion.

2.- Estimamos sustancialmente la demanda formulada por doña Visitacion frente a Clece S.A., Grupo Corporativo Famf S.L. Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, Fundación Samu, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y declaramos que se ha producido cesión ilegal de la demandante por parte de Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad a Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y que su cese, el 23 de junio de 2015, es constitutivo de despido improcedente.

3.- Condenamos a Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a readmitir a la demandante como indefinida continua, con la categoría profesional de personal técnico en integración social, y a abonarle los salarios de tramitación, a razón de un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 31,59 euros, desde el 24 de junio de 2015 hasta la fecha de esta resolución, o a indemnizarle con 4.154,09 euros. Del importe de los salarios de tramitación se deducirán, en su caso, los salarios percibidos por la demandante en otro u otros trabajos, desde la fecha del despido hasta la de su readmisión. Dicha opción deberá ser ejercitada por escrito o comparecencia en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de esta resolución ante la Secretaría del Juzgado de lo Social número dos de Málaga.

4.- Condenamos a Clece S.A., Grupo Corporativo Famf S.L., Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, Fundación Samu y Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

III.- Una vez firme esta resolución, remítase testimonio de la misma a Servicio Público de Empleo Estatal...'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, la representación letrada de la Junta de Andalucía interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga), de fecha 22 de septiembre de 2016, rec. suplicación 1003/2016.

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación del recurso sin haberlo verificado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de abril de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga), de 6 de mayo de 2019, R. Supl. 2351/2018, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar desestimó las excepciones de falta de acción interpuestas por las demandadas y estimó sustancialmente la demanda de la trabajadora frente a Clece SA, Grupo Corporativo Famf SL, Federación Almeriense de Asociaciones de personas con Discapacidad, Federación Samu, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación y Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y declaró que se había producido una cesión ilegal de la demandante por parte de la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y que el cese de la trabajadora fue constitutivo de despido improcedente, condenando a sus consecuencias a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y al resto de codemandadas a estar y pasar por esta declaración.

2.-La sentencia de instancia había estimado la falta de acción alegada por una parte de las codemandadas y desestimó la demanda de la trabajadora, absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

Consta que la actora presta servicios en un centro de educación infantil y primaria con la categoría profesional de auxiliar técnico educativo- monitora de educación especial-. La trabajadora firmó contratos temporales por obra o servicio determinado con Clece SA y Grupo Corporativo Fame SLU, con una jornada de trabajo ordinaria de 25 horas a la semana, y con fecha de inicio coincidente con el curso escolar y terminación hasta 'fin de servicio'. La actora finalizó contrato temporal el 24 de junio de 2015 y en la actualidad sigue prestando sus servicios en el centro indicado, realizando las mismas funciones. La codemandada Federación Almeriense de personas con discapacidad entregó contrato a la actora, que no firmó, en el que se exponía que la duración del contrato sería de 13/4/2015 a 23/6/2015. La actora estuvo de alta en la empresa antes citada hasta el 23/6/2015.

La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía, adscrita a la Consejería de Educación y la empresa Fundación Samu tiene el programa de trabajo del servicio de apoyo y asistencia escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación.

Las funciones desarrolladas por la actora como monitora de necesidades educativas especiales durante los cursos académicos para los que fue contratada, han sido, en síntesis, recibir al alumnado con N.E.E desde su llegada al centro y acompañarlo por las distintas dependencias, traslado del alumnado usuario de transporte escolar desde el autobús que cubre el servicio al aula y viceversa, utilizando la llave de la puerta exterior de la que dispone, atender bajo la supervisión del profesorado especialista la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del centro, instruir y atender al alumnado con NEE en conductas sociales, comportamientos autónomos en su alimentación, hábitos de higiene y aseo personal, colaboración en la vigilancia de recreos, colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones centro-familia, facilitar la movilidad por el centro del alumnado con NEE en las distintas actividades planificadas, acompañamiento y realización de las funciones anteriores en salidas extraescolares, salidas planificadas del centro y actividades complementarias. Desde el 10 de septiembre de 2015 la nueva contratista que obtiene el servicio en el CEIP en el que realiza su actividad la actora es la Fundación Samu que formaliza a la actora un nuevo contrato temporal, también bajo la modalidad de obra o servicio determinado y a tiempo parcial, no siéndole reconocida a la actora su antigüedad conforme a los anteriores contratos. La empresa Fundación SAMU cuenta con coordinadores propios del servicio, ejerce potestad disciplinaria de sus trabajadores, gestiona las sustituciones por ausencias de los trabajadores, realiza visitas mensuales a los centros educativos mínimo dos y máximo tres elaborando informe mensual, recibe partes de asistencia de los trabajadores, cuenta con los teléfonos y correos electrónicos de los trabajadores, autoriza ausencias justificadas y envía sustituto. La actora ha percibido sus retribuciones de las distintas empresas contratistas.

3.-La Sala de suplicación analiza si el personal laboral contratado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación o si se trata de un personal complementario de la enseñanza. La sentencia de suplicación concluye que la demandante es objeto de cesión ilegal por parte de Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y que esa cesión ilegal, en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, no queda desvirtuada por el hecho de que esa Federación le explicase en su día las funciones a desempeñar o controlase su asistencia al Colegio en que trabajaba. Así, la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que su relación laboral se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, tanto en cuanto a su retribución como en cuanto a sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para el Servicio Público de Empleo Estatal, que por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años.

Considera la sentencia que los razonamientos desplegados por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación en su escrito de impugnación al recurso, son la prueba evidente del papel de la Agencia Pública en el mecanismo interpositorio ya que, a pesar de tener atribuida la contratación del personal auxiliar de los centros educativos, no tiene ningún trabajador en nómina.

SEGUNDO.- 1.-Recurre La Junta de Andalucía en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso centrado en la cesión ilegal de trabajadores en el contexto de una contrata de servicios entre las empresas demandadas y la Administración Pública, en el ámbito educativo y denunciando la vulneración de los artículos 43ET en relación con el art. 52 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Designa como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga), de 22 de septiembre de 2016 (R. Supl. 1003/2016), que confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de despido por falta de acción, absolviendo a las demandadas Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, Celemín Formación SL, Grupo Corporativo Fam SL, Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, Fundación Samu y Agencia Pública de Educación y Formación.

En el caso de la referencial, la demandante había venido prestando servicios como Auxiliar técnico educativo -monitora de educación especial- en un centro de educación infantil y primaria de Mijas desde el 19 de octubre de 2009, habiéndolo hecho primero mediante contratos temporales a tiempo parcial suscritos con la empresa Celemín y Formación SL, el último de los cuales venció el 23 de junio de 2010, fecha en la que la actora firmó el correspondiente finiquito con tal empresa. El 10 de septiembre de 2010 la actora comenzó a prestar servicios en el mismo centro educativo para el Grupo Corporativo Famf SL, suscribiéndose sucesivos contratos para obra o servicio determinado a tiempo parcial vinculados a la vigencia del contrato de servicio y asistencia escolar a alumnos con necesidades especiales de los centros docentes públicos de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

El último de los citados contratos se suscribió el 10 de septiembre de 2014, con una duración prevista hasta el 10 de abril de 2015; duración determinada por el calendario lectivo del centro o por el del curso escolar 2014/2015 publicado por la Consejería codemandada.

El 13 de abril de 2015 la actora firmó nuevo contrato a tiempo determinado con la Federación almeriense de asociaciones de personas con discapacidad, con el mismo objeto que los anteriores y fecha de finalización el 10 de junio de 2015.

El 10 de junio de 2015 la actora firmó contrato con idéntico objeto y centro de trabajo con la Fundación Samu, nueva adjudicataria del servicio de asistencia escolar a los alumnos con necesidades educativas especiales, finalizando el mismo el 23 de junio de 2015. El 10 de septiembre de 2015 se suscribió nuevo contrato temporal con la Fundación Samu con el mismo objeto y para el año académico 2015/2016.

En este caso de la sentencia referencial, la actora formula demanda frente a las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio al que estaban vinculados los contratos y frente a la Consejería de Educación de la junta de Andalucía, en impugnación del cese acaecido el 23 de junio de 2015.

La sentencia de instancia desestimó la demanda por no tener la actora acción para impugnar el despido y la Sala de suplicación, tras acoger en parte la revisión fáctica instada por la actora, descartó inicialmente la existencia de cesión ilegal, resaltando que las empresas adjudicatarias del servicio eran empresas reales con organización propia que ponían a disposición de la principal, siendo el horario y la jornada de la actora distinto al del personal de la Administración educativa, remitiéndose partes de asistencia a las empresas contratistas y realizando la supervisora y coordinadores de la Fundación Samu visitas periódicas al colegio y controlando la contratista las faltas de asistencia de la actora. De todo lo cual se desprende que la adjudicataria había ejercido efectivamente los poderes inherentes a su condición de real empleadora.

2.-El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

3.-En supuestos en los que se planteaba la misma problemática y con igual sentencia de contraste hemos alcanzado las siguientes respuestas:

-En Auto de fecha 7.09.2021, rcud 1238/2020, concluíamos falta de contradicción habida cuenta de que la sentencia recurrida tuvo en cuenta que la trabajadora estaba sujeta en el desarrollo de sus funciones a la supervisión del profesorado dependiente de la administración educativa, que era también la que controlaba su asistencia, y la que le proporcionaba asimismo el material necesario para el desempeño de su trabajo, mientras que en la de contraste se constataba que la empleadora de las trabajadoras fijaba sus horarios y controlaba su cumplimiento, concedía los permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaba de sustituir a las trabajadoras comunicando a los colegios cualquier incidencia que afectara a las actoras, que venían por su parte obligadas a remitir a las empresas los partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, contando las empresas con supervisoras y coordinadoras que mantenían contactos con el centro y supervisaban la actividad de las trabajadoras.

-En los rrcud 1307/2020 y 1903/2020, entre otros, concluimos la concurrencia de la necesaria contradicción, al evidenciarse que los supuestos fácticos son esencialmente iguales, como lo son, las pretensiones y los fundamentos. En el segundo de ellos decimos: 'Así, en ambos casos la empresa adjudicataria del servicio entrega al trabajador un plan de actuación y el procedimiento a seguir, así como un uniforme de uso obligado y guantes, las herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, el certificado diario de horario y asistencia que se recoge a fin de mes, autoriza ausencias justificadas y envía sustituto cuando es necesario. También les entrega el documento de recepción de órdenes, el programa anual de actuaciones, y el plan de atención individualizada, la terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, los certificados de horas de servicios, el registro de visitas de control y el informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones. Asimismo, las empresas ejercen la actividad relativa a prevención de riesgos y vigilancia de la salud, han impartido un curso de primeros auxilios, y han hecho entrega de un manual de acogida de prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos y, también consta que la empresa adjudicataria cuenta con un coordinador por cada centro escolar, que realiza 3 visitas al mes como mínimo.

Los datos que constan en uno y otro caso, son pues, los mismos, porque, en definitiva, la contratista es la que paga el salario, aporta parte del material necesario (uniforme, guantes y móvil) para el desarrollo de las funciones contratadas, y gestiona sustituciones e incidencias, poniendo a disposición de la trabajadora todo tipo de documentación para el control que lleva a cabo fundamentalmente a distancia, aunque se realicen tres visitas al mes por el coordinador (uno por centro). Nada se dice, sin embargo, de quién ejerce el poder de dirección y de organización del trabajo diario de la actora, al igual que sucede en la de contraste, llegando sin embargo las sentencias a fallos distintos, porque la recurrida aprecia la cesión ilegal y la de contraste no.'

Precisamente esta resolución se hace eco de aquellos precedentes, así como del resuelto en la STS 33/2022. Rcud. 2725/2020, y de la STS 551/2020, de 30 de junio, Rcud. 3380/2017, en la que la falta de contradicción se declaró ante la circunstancia de que la sentencia que se aportó como referencial no era firme, expresando a continuación que 'En los autos de inadmisión, la Sala realizó el juicio de comparación entre los hechos que figuraban en la sentencia recurrida y los de la sentencia de contraste, encontrando algunas diferencias que, con independencia de su mayor o menor relevancia, aquí no concurren.', destacando la aseveración siguiente: 'cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, 'ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico' ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015; entre otras.)'.

4.-En el asunto que es ahora objeto de examen, ha de obtenerse análoga conclusión de identidad esencial, dando cumplimiento a la apreciación del presupuesto preceptuado en el art. 219LRJS.

En ambos casos se enjuicia la situación de dos trabajadoras que prestan el mismo servicio de auxiliar técnico educativo (monitores de educación especial) en centros públicos de la provincia de Málaga y siendo contratadas sucesivamente por las mismas empresas adjudicatarias del servicio por la Administración educativa autonómica. Ambas trabajadoras formularon demanda de despido ante la extinción de sus contratos en el mes de junio de 2015, y ambas han sido contratadas de nuevo para el curso siguiente. Sin embargo la sentencia de contraste confirmó la sentencia de instancia que había entendido que el despido no se producía al finalizar el curso escolar sino como consecuencia del no llamamiento para el siguiente curso, y como la trabajadora había sido llamada para dicho curso no había existido despido, dejando a salvo las acciones en orden a determinar el carácter temporal o indefinido del contrato de trabajo. La sentencia recurrida, sin embargo, estimó el recurso de la trabajadora y desestimando las excepciones de falta de acción, estimó sustancialmente la demanda de la actora y declaró que se había producido una cesión ilegal de la demandante por parte de la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y que el cese de la trabajadora fue constitutivo de despido improcedente, condenando a sus consecuencias a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y al resto de codemandadas a estar y pasar por esta declaración.

5.-Por la parte actora, ahora recurrida, no se impugna el recurso.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, en el que aprecia la existencia de cesión ilegal, estima que la buena doctrina se encuentra en la sentencia recurrida, e interesa la desestimación del recurso.

TERCERO.- 1.El motivo único de censura jurídica formulado por la recurrente Junta de Andalucía, gira en torno a la infracción del art. 43 del ET, en relación con el art. 52 y concordantes del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y con la doctrina del TS sobre la potestad general de la autotutela de la Administración Pública en el ámbito específico en la contratación pública contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016 (rec 98/2015), en los mismos términos examinados en la STS/IV de 13 de enero de 2022 (rcud.2715/2020), y a lo allí resuelto ha de estarse.

En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: 'si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.'

2.Partiendo de esas premisas la respuesta que hemos de adoptar en el presente supuesto, por razones de seguridad jurídica, también va a resultar contraria a la otorgada por la sentencia recurrida. Es la propia resolución la que proporciona los elementos para alcanzar una solución opuesta, pues declara acreditado que las funciones desarrolladas por la actora como monitora de necesidades educativas especiales durante los cursos académicos para los que fue contratada, han sido, en síntesis, recibir al alumnado con N.E.E desde su llegada al centro y acompañarlo por las distintas dependencias, traslado del alumnado usuario de transporte escolar desde el autobús que cubre el servicio al aula y viceversa, utilizando la llave de la puerta exterior de la que dispone, atender bajo la supervisión del profesorado especialista la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del centro, instruir y atender al alumnado con NEE en conductas sociales, comportamientos autónomos en su alimentación, hábitos de higiene y aseo personal, colaboración en la vigilancia de recreos, colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones centro-familia, facilitar la movilidad por el centro del alumnado con NEE en las distintas actividades planificadas, acompañamiento y realización de las funciones anteriores en salidas extraescolares, salidas planificadas del centro y actividades complementarias. Desde el 10 de septiembre de 2015 la nueva contratista que obtiene el servicio en el CEIP en el que realiza su actividad la actora es la Fundación Samu que formaliza a la actora un nuevo contrato temporal, también bajo la modalidad de obra o servicio determinado y a tiempo parcial, no siéndole reconocida a la actora su antigüedad conforme a los anteriores contratos. La empresa Fundación SAMU cuenta con coordinadores propios del servicio, ejerce potestad disciplinaria de sus trabajadores, gestiona las sustituciones por ausencias de los trabajadores, realiza visitas mensuales a los centros educativos mínimo dos y máximo tres elaborando informe mensual, recibe partes de asistencia de los trabajadores, cuenta con los teléfonos y correos electrónicos de los trabajadores, autoriza ausencias justificadas y envía sustituto. La actora ha percibido sus retribuciones de las distintas empresas contratistas.

Resulta de esta manera que la empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc...) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco 'de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas.'

Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración 'por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.

(...) El motivo debe merecer favorable acogida puesto que estamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, que resulta lícita.'

También concurre en este supuesto el fenómeno de descentralización productiva apreciado en los asuntos conexos que relatamos, mediante contrata en la que la adjudicataria mantiene las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral, y ello no puede entenderse tampoco desvirtuado por las eventuales relaciones precedentes al vínculo actual (que se remonta a abril de 2015), cuyas condiciones extintivas resultan desconocidas en la presente litis.

CUARTO.-Las precedentes consideraciones conllevarán la estimación del recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía, visto el informe del Ministerio Fiscal; y casando y anulando la sentencia impugnada procederá desestimar el recurso de suplicación formulado por la parte actora, confirmando la resolución de instancia desestimatoria de la demanda y que absuelve a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra. No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

2.- Casar y anular la sentencia de 6 de mayo de 2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de suplicación núm. 2351/2018, formulado frente a la sentencia de 14 de diciembre de 2016, dictada en autos nº 618/2015, por el Juzgado de lo Social núm. nº 2 de Málaga, seguidos a instancia de Dª Visitacion contra Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y Agencia Pública de Educación y Formación, Fundación SAMU, Clece SA, Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad y Grupo Corporativo FAMF SL, sobre Despido; y resolviendo el debate en suplicación, desestimar el recurso de tal naturaleza formulado por la parte actora, confirmando y declarando la firmeza de la resolución de instancia.

3.- No procede efectuar pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.