Sentencia Social Nº 3221/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2570/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03221/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102610

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002570 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 795/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº4 de OVIEDO

Recurrente/s: Luz , INSS INSS

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Luz , INSS INSS

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 3221/12

En OVIEDO, a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2570/2012, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Dª. Luz , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 369/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 795/2011, seguidos a instancia de Dª. Luz frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Luz presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 369/2012, de fecha veintinueve de Junio de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º Luz NACIDA EL NUM000 /1964, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su categoría profesional la de Auxiliar de Caja.

2º Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 28/07/11, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, denegando, con fecha 28/07/11 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

3º Con fecha 17/08/11, Luz presentó reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social interesando que se declare que se encuentra de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad común y, subsidiariamente, que se encuentra afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de cajera derivada de la contingencia de enfermedad común, otorgándose una renta vitalicia ya integrada por el 100%, ya por el 55% de la correspondiente base reguladora de prestaciones, con efectos iniciales al día 27/07/11.

4º Con fecha 05/10/11, la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió resolución desestimando la reclamación previa formulada por Luz .

5º Luz padece las siguientes dolencias: 'T. ansioso-depresivo. T. somatomorfo. T. de personalidad. Fibromialgia. Algias cervicales y lumbares. Hernias discales lumbares y profusiones múltiples'.

A la exploración presenta 'CO dificultada por magnificación y escasa concreción a las preguntas. Vive con su marido y una hija. Casada. Facies subdepresiva. Movimiento corporal elentecido por algias. Discurso lento embarullado, inconcreto y referido a múltiples quejas somáticas. Labilidad emocional. Exploración osteoarticular dificultada por cuadro magnificado dolorimiento generalizado ante cualquier maniobra con cierto componente histriónico'.

6º El facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe médico de síntesis con fecha 07/07/11, según consta en autos.

7º El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta con fecha 27/07/11, según consta en autos.

8º La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de la enfermedad común asciende a la cantidad de 561,15 euros, según resulta de las bases de cotización de la actora del 01/09/04 al 31/05/2011 que constan en autos, y la fecha de efectos es la del 27/07/11.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando la petición subsidiaria de la demanda formulada por Luz contra el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora afectada de Incapacidad Permanente Total, para el ejercicio de su trabajo habitual de Auxiliar de Caja, derivada de la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una renta vitalicia, en catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 561,15 € euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar la citada pensión con efectos desde el 27/07/11.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. Luz y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de octubre de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de noviembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por la accionante y, tras denegarle la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal, le reconoció el grado de total para su profesión habitual de auxiliar de caja. Frente a este pronunciamiento judicial interpusieron recurso de suplicación ambas partes con intereses evidentemente contrapuestos.

La entidad gestora, articuló su recurso con base en el apartado c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social aduciendo que el estado de la accionante no encaja dentro de la situación de incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social cuya interpretación errónea denuncia en relación con el artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969.

La trabajadora recurrió interesando la revisión de hechos y el examen del derecho aplicado [ Art. 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ], solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social e impugnó el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Procede en este punto entrar a analizar los recursos entablados y razones de método aconsejan principiar por el recurso de la trabajadora para acabar examinando de forma conjunta las infracciones jurídicas que se achacan a la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-A través del motivo amparado en el apartado b) pretende la parte la modificación del hecho probado quinto en el que se recoge el cuadro clínico para el que, con amparo en los documentos obrantes a los folios 103 a 105, 107, 109, 111 a 114 y 118 a 122 de loa autos, propone una redacción del siguiente tenor literal:

'QUINTO.- Luz padece las siguientes dolencias: Trastorno depresivo-ansioso grave. Trastorno somatomorfo. Trastorno de personalidad. Cefalea de características mixtas (tensional y migraña). Fibromialgia. Tiroiditis autoinmune. HTA esencial VS HTA asociado a toma de fármacos. Cervicoartrosis con discoartrosis y protusiones a nivel C5-C6 y C6-C7. Hernia discal lumbar L4-L5 con compromiso radicular y del saco dural. Hernia discal L3-L4. Protusiones múltiples lumbares. Estenosis del canal lumbar en L3-L4. Sacroileitis bilateral

Para abordar el intento revisor, conviene partir de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, cuya consecuencia es la prohibición al órgano 'ad quem' de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, el éxito del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa.

En efecto, los documentos en los que se apoya la revisión de hechos probados ya figuran valorados convenientemente por el Magistrado y su contenido no revela el error patente y claro del Juzgador que es a quien corresponde valorar, de entre el material probatorio practicado, el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por el así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales que , repetimos, no ha resultado acreditado.

En consecuencia, el motivo debe decaer.

TERCERO.-La crítica jurídica del recurso, formulada con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 137.1 c ), 4 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 Ley General de la Seguridad Social ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

CUARTO.-El Art. 137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art. 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 137 núms. 4 y 2 Ley General de la Seguridad Social ).

Hechas las consideraciones que anteceden y teniendo en cuenta los padecimientos descritos con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, se llega necesariamente a la conclusión del acierto del Juzgador 'a quo' al denegar a la trabajadora accionante la situación de incapacidad permanente absoluta que solicitó con carácter principal y reconocerle la total subsidiariamente deducida.

En efecto, las residuales que integran el cuadro clínico que presenta no evidencian una inhabilitación plena o absoluta para la realización de cualquier quehacer laboral ya que, sin desconocer las actuales dificultades que entraña acceder a un empleo, es incuestionable que existen profesiones de carácter liviano o sedentario que aquella estaría capacitada y en condiciones de desarrollar salvaguardando los ya indicados mínimos de profesionalidad, rendimiento y diligencia , máxime teniendo en cuenta que los trastornos psicológicos no llevaban ni un año a tratamiento en los servicios especializados de Salud Mental a la fecha del hecho causante por lo que en modo alguno pueden ser calificados de crónicos.

No obstante, en el inmodificado fundamento tercero de la sentencia y con indudable valor de hecho probado, se recogen lesiones osteoarticulares que afectan a raquis cervical (protusiones discales C5-C6 , C6-C7 y discoartrosis) y, sobre todo, al sector lumbar con hernias discales en espacios L3-L4 y L4-L5 que ocasionan compromiso del saco dural y radicular y que, unidas a la fibromialgia, generan un impedimento real para el desarrollo de profesiones u oficios que exijan sobrecarga mecánica de raquis lumbar, bipedestación o sedestación prolongadas, circunstancias presentes en su trabajo habitual de auxiliar de caja.

En consecuencia, no cabe la favorable acogida de los motivos de censura jurídica por lo que,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Luz y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Dª. Luz contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.