Sentencia Social Nº 3223/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2419/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

R. C.sent.nº 2.419/09

Recurso contra Sentencia núm. 2.419 de 2.009

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a tres de noviembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.223 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 2419/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 990/08, seguidos sobre DESPIDO NULO, a instancia de D. Braulio , representado por el letrado D. Pedro Feced, y SINDICATO TRABAJADORES COMUNICACIONES, representado por el letrado D. Mario García, contra CABLEUROPA SAU, representado por el letrado D. Francisco Sierra, y el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente el demandante Braulio , y el codemandado Cableuropa SAU, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 6 de abril de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Braulio contra la empresa demandada CABLEUROPA, SAU, declaro nulo por vulneración del artículo 28 de la Constitución (no de los otros invocados) el despido del actor de fecha de efectos comunicada de 5-9-08 y condeno a la empresa demandada a que proceda a la inmediata readmisión del trabajador demandante con abono al mismo de los salarios dejados de percibir por él desde el despido y a que le abone la indemnización por la vulneración del derecho fundamental solicitada de 1 euro".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º) El actor, D. Braulio, venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, CABLEUROPA, SAU, que aplica en la relación con sus trabajadores el Convenio de AUNA TELECOMUNICACIONES, SAU , desde el 6-2-01, con categoría profesional de Grupo 9, asignado al centro de trabajo de la C/ Gremis nº 12 de Valencia, siendo el último puesto de trabajo al que ha estado asignado el de Comercial y siendo su salario de 2.992'89 euros mensuales con parte proporcional de pagas extraordinarias (99'76 euros dia). 2º) Está afiliado al SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES, es liberado de dicho sindicato desde 2004, integrante de la Comisión ejecutiva de la Sección Sindical de dicho Sindicato en la empresa , en la que es Secretario General y Delegado de personal del Centro de Guillem de Castro de Valencia para el que fue elegido en las elecciones celebradas el 17-7-02.

3º) La empresa le despidió mediante escrito de 5-9-08, entregado el 8-9-08, en el que le comunica su despido con efectos de 5- 9-08 y cuyo íntegro tenor, por lo muy extenso (44 folios), se da aquí por reproducido a los solos efectos de transcripción de lo imputado , siendo esto, en síntesis: a) una actuación por su parte, considerada por la empresa contraria a la buena fe, la lealtad y honestidad profesional y sindical, al consentir , en su calidad de Responsable de la gestión de las solicitudes de viajes suscritospor el Sindicato, el autorizar sendos viajes para asistir a una Convocatoria de la Comisión de Negociación del Convenio Colectivo para el 31-1-08 de dos personas del Sindicato ( Gaspar y Ezequiel ), produciendose el correspondiente coste para la Compañía, sin haberse cursado en tiempo y forma la anulación de los mismos si es que no tenian intención alguna de acudir, sin haberse aportado en ningún momento, ni documental ni verbalmente explicación o justificación para dicha actuación y b) haber llevado a efecto por su parte un fraude económico continuado por la practica de solicitar que se elaboren facturas por un importe en concreto, siendo la consumición de menor importe , en formato no oficial y presentarlas como justificantes de cenas a la empresa que los abona, si bien lo que se concreta es lo que en ella figura (y se ha dado por reproducido a efectos de transcripción) relativo a liquidaciones de gastos de las siguientes fechas: a) 1-2-07, b) 2-3-07, c) 4-6-07, d)30-5-07, e) 29-6-07, f) 23-4-07, g) 15-10-07 ( "con pernocta en la que se aporta ticket (Camarero Entregado de Mesa) del restaurante "LA BEKADA". En este "tiket" se hace constar un gasto por 1 cena de 21?, ahora bien , al no llevar el IVA desglosado se debe entender incluido por lo que la operación aritmética con un I.V.A. del 7% supone que el importe neto de la consumición ascienda a 19'63?, suponiendo el IVA 1 ,37?. Pues bien, como se observará en la carta y menú de que dispone este restaurante ningún plato o menú, contiene en su segundo digito un 3 cosa normal en los precios que, en hosteleria, suelen terminar en un 0 o en un 5"), h) 4-2-08, i) 10-2-08 y j) 5-3-08 .4º) Previamente , habia tramitado un expediente, acordando su apertura el 27-3-08 como expediente contradictorio "en relación con los hechos acaecidos el pasado dia 30 y 31 de enero y 7 de febrero de 2008, por Vd cometidos, en materia de posible transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza y fraude económico, y que pudieran ser constitutivos de falta muy grave" y con indicación de Instructora y Secretaria, todo lo cual es comunicado el mismo 27-3-08 a los representantes de STC , CC.OO. y UGT en la empresa y al actor, tras un intento fallido de entrega por correo, el 29- 4-08; se comunicó a la Secretaria el 28-3-08 y el 4-4-08 a la Instructora que declina el 28-4-08 nombrandose el mismo dia a otro Instructor, lo que se comunica al actor el 5-5-08. El pliego de cargos (cuyo tenor es el que figura a su vez transcrito en la carta de despido cuyo tenor ya se ha dado aquí por reproducido) se comunica el 18-6-08 al actor y a los representantes de STC, CC.OO , UGT y CGT en la empresa. Presentan escritos de alegaciones el actor y su Sindicato el 25-6-08 (cuyo tenor se da tambien aquí por reproducido) contEstados por el instructor el 17 y 18-8-08. No hay ninguna actuación más documentada en el expediente en el sigue Informe del Instructor de 29-8-08. El 3-9-08 la Secretaria comunica a STC se va a proceder al despido del actor con efectos de 5-9-08 , dandole a la sección Sindical 2 dias para alegaciones e, interesando la misma traslado de copia completa del expediente disciplinario, se le dice no es posible hacersela llegar por medios informáticos dado que su extensión supera el máximo autorizado por la empresa por envio y se le remite al 5-9-08 en que se hará el acto de entrega de la carta de despido, indicandole que dispondrá a partir de tal entrega de los dos dias para alegaciones. El 5-9-08 se dio traslado de la carta de despido a "representación legal de los trabajadores- representante del sindicato" STC, CGT y UGT y el 8 al de CC.OO. 5º) La demandada tiene una plantilla aproximada de 4.200 trabajadores, STC tiene aproximadamente 600 afiliados en la plantilla de la demandada y sobre 60 delegados, siendo el segundo Sindicato más representativo en la misma. 6º) Dicho Sindicato , que dio su conformidad al ERE de 2006, mostró públicamente sus discrepancias y críticas en su aplicación incluso con denuncias a la Inspección de Trabajo y a la Dirección General de Trabajo y poniendolo de manifiesto incluso en el Acta de 18-10-07 de reunión extraordinaria de la Comisión de Control y Seguimiento de dicho ERE, en la que se produjo la disolución de dicha Comisión, integrada tambien por representantes de la empresa. 7º) La demandada ha despido a 7 de los 8 miembros que integran la Comisión Ejecutiva de la Sección Sindical de STC en la empresa con la segúnda imputación de las señaladas a todos ellos, habiendose dictado Sentencias declarando nulos por vulneración del Derecho de libertad sindical los despidos de D. Ezequiel, D. Gaspar y D. Hipolito, por los Juzgados 33 de Barcelona en el caso de los dos primeros (Sentencias de 18-12-08 y 5-2-09 respectivamente) y 20 de Madrid (Sentencia de 10-2-09 ), cuyos tenores se dan aquí por reproducidos a efectos de transcripción (documentos 86 , 95 y 96 del actor), asi como los de las cartas de los otros despidos (documentos 44 a 49 del actor). 8º) La tramitación del Expediente disciplinario coincidió con la celebración de las elecciones sindicales en la demandada , que tuvieron lugar entre los meses de marzo y abril 08. 9º) El actor había presentado el 23-4-08 una demanda contra la empresa por vulneración sindical, siendo desestimada por Sentencia de 26-6-08 del Juzgado nº 14 de Valencia confirmada por la del TSJCV de 20-11-08, dandose aquí por reproducidas a efectos de transcripción tales demanda y Sentencias (documentos obrantes en el bloque 13 de la documental de la empresa y los dos primeros tambien como 41 y 42 del actor). 10º) La demandada inició un nuevo ERE en noviembre 08 que finalizó con acuerdo en enero 09, en base a los votos favorables de UGT y CC. OO. 11º) El 31-1-08 se celebró reunión de la Comisión de Negociación del Convenio en Madrid que había sido convocada, habiendo comunicado el actor a la empresa el dia 24 los nombres de los asistentes como titulares y asesores por parte de su Sindicato para la autorización de los viajes correspondientes y el 28 el cambio de un titular. Entre los titulares se encontraban D. Ezequiel y D. Gaspar . El primero si hizo el viaje el 30-1-08 como estaba previsto y asistió a reunión preparatoria dicho dia, aunque no a la del dia siguiente procediendo a regresar a Barcelona. El segundo, no viajó el 30 desde Barcelona como estaba previsto sino que solicitó vuelo de ida y vuelta para el mismo 31, en que no llegó a coger el vuelo habiendo abonado la demandada su importe por un total de 201'74 euros. 12º)Tras haberse realizado por la demandada en septiembre y parte de octubre 07 una auditoria interna respecto a los viajes y gastos efectuados por las representaciones laboral y sindicales de los trabajadores y de los integrantes del ST.C. , el 21-10-07 se comunicó por el entonces Director de Relaciones Laborales al actor " Narciso -refiriendose al entonces Director de Recursos Humanos- me informaba este viernes pasado, de que, tras estos meses de Auditoria del que ya os informamos puntualmente, hemos pasado la prueba, aunque nos invitan a ser más organizados. Quiero a tal efecto, trasladaros el agradecimiento de Narciso y el mio propio por haber colaborado en el proceso y pediros disculpas por las incomodidades asociadas a este proceso, que ha supuesto, en algunos casos, la ralentización de procesos y aprobaciones ".13º) Sin embargo , la empresa, en el curso de esa auditoria habia encargado a un detective, diciendole que tenía fundadas sospechas acerca de la presunta actitud desleal de varios empleados los cuales podrian estar pasando liquidaciones de gastos por dietas Superiores a los importes realmente satisfechos obteniendo un beneficio injusto, el seguimiento de 7 empleados (entre ellos al menos 5 integrantes de la Comisión Ejecutiva de S.T.C., entre los que se encuentra el actor) el dia 3-10-07 informandole de que saldrian de las instalaciones de la empresa en Madrid sobre una determianda hora teniendo todos reservada una noche en un determinado hotel y el detective hizo seguimiento en cuanto a la cena a la que asistieron, según dice, unicamente los 5 integrantes de la Comisión Ejecutiva de STC, sentandose en mesa próxima, pudiendo escuchar todas las conversaciones , grabando una parte de ellas tambien con imagen y comunicó inmediatamente al cliente el resultado que dice obtuvo, encargandole entonces la demandada procediera a verificar facturas aportadas como justificantes de gastos realizados en ocasiones anteriores, lo que dice hizo durante los meses de noviembre y diciembre ( si bien consistiendo sólo en visita a 5 restaurantes) y reflejó en un informe de fecha 8-1-08 aportado por la demandada como documento 16. 14º) La política de viajes y gastos reembolsables aplicada por la demandada se encuentra regulada, junto con el acuerdo de 30-1-06 (final folio 6 documento 72 actor) y legislación general, por una normativa interna de la empresa de 6-3-08 y 3-11-05 (documentos 63 y 64 ramo actor, cuyo tenor se da por reproducido). Las liquidaciones de gastos debian ser validadas por un validador que en el caso del actor era el Sr. Victorio, anterior Director de Relaciones Laborales, luego Director de Recursos Humanos , validación que se producia teniendo a la vista los justificante y las del actor concretadas o incorporadas en la carta de despido, que recogian comida nacional pernoctando por importe de 21 euros, habian sido validadas, salvo cuatro (las de los folios 20, 34, 35 y 36 de la carta de despido). 15º) El 3-10-08 presentó el actor la papeleta de conciliación ante el SMAC impugnando el despido y el 16-10-08 la demanda y, celebrandose el dia 31-10-08 el acto sin avenencia, aportó el certificado acreditativo a los Autos el mismo dia en trámite de subsanación de demanda".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Braulio, y codemandado Cableuropa SAU , habiendo sido impugnados por todas las partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la represtación letrada de ambas partes, frente a la Sentencia de instancia en cuyo fallo se dice "declaro nulo por vulneración del artículo 28 de la Constitución (no de los otros invocados) el despido del actor de fecha de efectos comunicada de 5-9-08 y condeno a la empresa demandada a que proceda a la inmediata readmisión del trabajador demandante con abono al mismo de los salarios dejados de percibir por él desde el despido y a que le abone la indemnización por la vulneración del Derecho fundamental solicitada de 1 euro".

En cuanto al recurso formulado por la parte actora, se articula en un único motivo redactado al amparo de la letra c) del articulo 191 de la LPL, en el que se denuncia la infracción del articulo 18.1 de la Constitución referido al Derecho fundamental al honor, con cita de la ST.C. 38/81 de 23-noviembre y 171/2003 de 29 -septiembre. Sostiene el recurrente que conforme al Art. 179.2 de la LPL, prueba indiciaria, se han acreditado indicios de vulneración del Derecho fundamental invocado.

El motivo no puede prosperar pues el hecho de que se diese traslado a las demás secciones sindicales del pliego de cargos, aunque fuese en días previos a las elecciónes sindicales, no implica vulneración del Derecho al honor , pues la publicidad que con ello se produjo fue exclusivamente a las secciones sindícales y con la finalidad de facilitar la propia actividad sindical.

SEGUNDO.- 1.El recurso interpuesto por la empresa demandada se articula en seis motivos, todos redactados al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL, denunciándose en el primero la infracción por la Sentencia de instancia de lo dispuesto en el Art. 60.2 del ET. Sostiene el recurrente que desde el 5-3-08, fecha de la ultima imputación , hasta el 27-3-08, fecha de inicio del expediente contradictorio, no había trascurrido plazo de prescripción, pues el plazo de prescripción de las faltas continuadas se inicia el día en que se cometió la ultima y , si es ocasional desde que se tiene conocimiento.

El motivo debe estimarse pues las liquidaciones de gastos referidas en la carta de despido van desde el 1-2-07 al 5-3-08, por lo que el computo a realizar será desde la ultima de dichas liquidaciones hasta la apertura del expediente disciplinario el 27- 3-08, que finaliza con el informe del instructor el 29-8-08, siendo acordado el despido el 5-9-08, de manera que no había trascurrido el plazo de prescripción.

2. En el segundo motivo, se denuncia la infracción de los artículos 55.1 y 68.a) del ET, en relación con el art. 10.3.3º de la Ley O . de Libertad Sindical. Sostiene el recurrente que para los delegados sindicales debe tramitarse el expediente disciplinario en caso de faltas graves o muy graves, con Audiencia de los representantes de los trabajadores, que la empresa comunicó la apertura del expediente y la carta de despido a todas las representaciones sindicales , sin embargo el Fundamento de Derecho tercero-apartado IV-5 aduce falta de audiencia al Comité de Empresa, por lo que solicita "la revocación de la Sentencia en la ratificación de que la Sentencia recoge expresamente que todas y cada una de las representaciones sindicales han sido objeto de Audiencia en el expediente disciplinario incoado".

El motivo se desestima, pues del relato de hechos probados se desprende que el actor es integrante de la Comisión ejecutiva de la Sección Sindical del Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones en la empresa, en la que es Secretario General y Delegado de personal del Centro de Guillem de Castro de Valencia, para el que fue elegido en las elecciones celebradas el 17-7- 02, que la apertura de su expediente disciplinario fue comunicada a los representantes del S.T.C., CCOO y UGT en la empresa , el pliego de cargos se comunicó a los representantes de los sindicados sindicatos y al de CGT, asimismo se comunicó a STC que se iba a proceder al despido del actor, dándole dos días para alegaciones, y la carta de despido se comunicó a los representantes de los indicados sindicatos; de todo lo cual debe concluirse que no consta que se diese traslado al Comité de Empresa.

3. En el tercer motivo, se denuncia la infracción del artículo 90.1 de la LPL, al no conferir eficacia probatoria al informe aportado del detective.

El motivo se desestima pues debe tenerse en cuenta que no se redacta por el cauce de la letra a) del art. 191 de la LPL, ni se interesa por tanto la nulidad de la Sentencia, constando en el hecho probado decimotercero la razón del informe emitido por el detective y el seguimiento realizado, indicando que obra al documento 16 , por lo que tal prueba si ha sido tenida en cuenta por la Magistrada de instancia, si bien no la considera licita respecto a la constatación de solicitud de cinco facturas por importe de 21 ? cada una siendo el importe total de las consumiciones de 85,65? , y ello en atención a que escuchar las conversaciones viola la confidencialidad de la reunión de los miembros de la comisión de la Sección sindical y por ende el Derecho a la libertad sindical, ya que el detective pudo haber preguntado al camarero sobre el importe y tener en cuenta los justificantes que luego se aportaron; debiéndose tener en cuenta que en un supuesto idéntico al presente pero de otro trabajador , esta Sala en la Sentencia dictada la resolver el recurso nº 2250-09, entendió que tales argumentos no eran contratios a Derecho , a lo que por razones de seguridad jurídica deberá estarse.; y, además, en cualquier caso, la prueba de detective a efectos de acreditar el contenido de una conversación , tiene naturaleza de prueba testifical, por lo que si carece de fuerza revisoría a efectos de modificar los hechos probados , ninguna infracción jurídica puede entenderse cometida en la valoración que de la misma ha efectuado la Magistrada de instancia.

4. En el motivo cuarto, se denuncia la infracción del art. 54.2 d) del ET. Sostiene el recurrente que en el hecho probado tercero consta las liquidaciones de gastos por el importe máximo autorizado, lo que era imposible de acuerdo con los menús, la teoría gradualista no es aplicable al fraude , pues se ha roto el vinculo de confianza, al contrario en el presente caso se da la agravante de la responsabilidad por ser representante sindical, por lo que el despido debe declararse procedente.

La desestimación del anterior motivo conlleva la del presente, pues el hecho probado tercero únicamente referencia los hechos imputados al actor en la carta de despido pero no su realidad, siendo los hechos probados decimotercero y decimocuarto los que declaran probado que se realizó un seguimiento por detective privado a 7 empleados (de los cuales 5 pertenecían a la Comisión ejecutiva de STC) que asistieron a una cena, sentándose el detective en mesa próxima para oír las conversaciones, constando probado asimismo que las liquidaciones de gastos , salvo cuatro, habían sido validadas por la empresa, y que recogían comida nacional pernoctando por importe de 21?. De todo lo cual, no se desprende la realidad de la imputación realizada en la carta de despido referente a que las facturas presentadas por el actor lo eran por un importe superior al de la consumición efectuada , ya que no se cuestiona que dichos ticket fueron emitidos por el restaurante ni que no fuesen conformes con el tipo de documento que , como justificación de gastos, exigía la empresa.

5. En el quinto motivo, se denuncia la infracción, por aplicación indebida , del art. 108.2 de la LPL, en relación con el art. 2.1 de la LO 11/1985 de 2 -agosto, de libertad sindical. Sostiene el recurrente que dado el elevado numero de empleados en la empresa siempre hay eventos sindicales, por lo que resultaría imposible llevar a cabo decisión sancionadora que no coincidiera con actividad sindical, la coincidencia con elecciones sindicales es casual y la conducta del representante es fraudulenta , sin que la tramitación del expediente haya supuesto impedimento para la actividad sindical, con cita de la STC 21/1992, por lo que la actuación del actor constituye despido procedente.

Tal como se indica en la STC Sala 2ª, de fecha 12-1-2009, nº 2/2009 , rec. 4319/2005, "... centrándonos en la vulneración del Derecho a la libertad sindical (art. 28.1 C.E. ), conviene recordar que, ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos reconocido la necesidad de articular garantías a fin de preservar de cualquier injerencia u obstáculo el ejercicio de la libertad sindical. Entre ellas figura la garantía de indemnidad , que integra el Derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa; menoscabo que se produce si el desempeño legítimo de la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza (entre otras muchas, S.S.T.C. 137/2008, de 27 de octubre, FJ 2; 200/2007, de 24 de septiembre, FJ 2; 257/2007, de 17 de diciembre , FJ 2; 183/2007, de 10 de septiembre, FJ 4; 168/2006, de 5 de junio, FJ 4 E.D.J.; y 17/2005, de 1 de febrero, FJ 2 ). Para la determinación de si la medida acordada por la empresa, en este caso el despido, responde a una motivación discriminatoria vulneradora del derecho a la libertad sindical , es preciso partir, una vez más, de la doctrina sentada por este Tribunal acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este Derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. En efecto, la necesidad de garantizar que los Derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los Derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador (por todas, STC 183/2007, de 10 de septiembre , FJ 4 , y 168/2006, de 5 de junio, FJ 4 ). Por esta razón hemos señalado reiteradamente la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su Derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso , el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de Derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión , único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de Derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

Pues bien, partiendo de lo expuesto, procede analizar si, en el presente caso, el demandante de amparo acreditó en el proceso judicial la existencia de un panorama indiciario del que surja, de modo razonable , la fundada sospecha de una conducta empresarial de represalia derivada del ejercicio, por parte del trabajador, de sus funciones sindicales. Y así, de los hechos probados se desprende que el actor esta afiliado al Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones , que es liberado de dicho sindicato desde 2004, integrante de la Comisión ejecutiva de la sección Sindical de dicho Sindicato en la empresa, en la que es Secretario General y Delegado de personal del Centro de Guillem de Castro de Valencia para el que fue elegido en las elecciones celebradas el 17-7-02; que la demandada ha despido a 7 de los 8 miembros que integran la Comisión Ejecutiva de la Sección Sindical de STC en la empresa con la segunda imputación de las señaladas en la carta de despido a todos ellos; que la tramitación del Expediente disciplinario coincidió con la celebración de las elecciones sindicales en la demandada, que tuvieron lugar entre los meses de marzo y abril 08; que el actor fue despedido el 5-9-08; que el sindicato del actor discrepó públicamente del ERE de 2006, aunque prestó su conformidad; que la demandada inicio nuevo ERE en noviembre-08, que finalizó con acuerdo en base a los votos favorables de UGT y CCOO; que la demandada tiene una plantilla aproximada de 4.200 trabajadores, STC tiene aproximadamente 600 afiliados en la plantilla de la demandada y sobre 60 delegados, siendo el segundo Sindicato más representativo en la misma. Debiéndose concluir, que efectivamente existe un panorama indiciario suficiente como para que opere la inversión de la carga de la prueba a que nos hemos referido , por lo que es necesario ahora determinar, desde la perspectiva del Derecho a la libertad sindical, si las razones esgrimidas por la parte demandada resultan suficientes para desvirtuar la prueba indiciaria presentada y acreditar que el despido tuvo "causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de Derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión , único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" (por todas, SSTC 326/2005, de 12 de diciembre, F.J. 6; y 138/2006 , de 8 de mayo, FJ 7 ). Y la conclusión debe ser negativa, pues nada consta acreditado respecto a la primera imputación de la carta de despido, referida en el hecho probado tercero, y en cuanto a la segunda imputación, como se ha dicho, tampoco puede tenerse por acreditada la conducta imputada. En definitiva , la parte demandada, ni ha acreditado la concurrencia de la causa legal expresada en la carta de despido, ni que la decisión extintiva sea ajena a la persecución sindical denunciada (por todas, STC 168/2006, de 5 de junio ), por lo que no ha aportado , como le correspondía, los elementos de prueba que permitan explicar de forma objetiva, razonable y proporcionada su decisión, eliminando la inicial sospecha de que ésta pudiera constituir una represalia al ejercicio de la libertad sindical del trabajador. Todo lo cual lleva a la desestimación del motivo.

6. En el último motivo, se denuncia la infracción del art. 181 de la LPL . Sostiene el recurrente que solo cabria impone condena de indemnización en caso de haber sufrido discriminación y, la Sentencia de instancia no aprecia vulneración del Derecho de igualdad ni del de discriminación.

Por elementales razones de seguridad jurídica, procede aplicar el mismo criterio sentado en la Sentencia de esta Sala al resolver el recurso 2250/09, en el sentido de que la no constar acreditados en la sentencia de instancia la existencia de daños morales, ni que el actor padeciese un particular impacto emocional , deberá estimarse le motivo.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución parcial de la consignación o de los aseguramientos prEstados para recurrir, en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la presente resolución y la recurrida; y la devolución del deposito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Braulio y, estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de CABLEUROPA SAU, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.16 de los de Valencia, de fecha 6-4-2009 , en virtud de demanda presentada a instancia de Braulio ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida salvo la condena a un euro de indemnización por daños morales, pronunciamiento que revocamos.

Se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución parcial de la consignación o de los aseguramientos prEstados para recurrir, en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la presente resolución y la recurrida; y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.