Sentencia Social Nº 3224/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2402/2011 de 23 de Diciembre de 2011

PENSIÓN DE ORFANDAD.- Al no concederse la pensión de viudedad, por no haber constituido una pareja de hecho con el causante, se ha de incrementar la pensión de orfandad, para compensar al huérfano o huérfanos con una prestación social equivalente a la que tendría la unidad familiar de existir en la misma beneficiario de la pensión de viudedad.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra Sentencia parcialmente estimatoria del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, en autos seguidos contra dicho recurrente sobre viudedad y subsidiariamente orfandad.La Sala declara que contrariamente a lo que sostiene la sentencia, la nueva norma no establece como presupuesto imprescindible para el incremento de las prestaciones de orfandad el fallecimiento de ambos progenitores, con una sola excepción, sino que considera como caso de orfandad absoluta, a tal efecto, la inexistencia de beneficiario de pensión de viudedad al fallecimiento del causante (apartado 1-1 del artículo 38), como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado, en el que la madre de los menores no tiene Derecho a la pensión por no haber estado casada, ni haber constituido una pareja de hecho con el causante en los términos exigidos por el artículo 174-3 de la Ley General de la Seguridad Social.Por otro lado, el modo de cálculo del incremento de la pensión de orfandad, es idéntico al de la pensión de viudedad que falta, y se declara compatible con la prestación temporal de viudedad (apartado 1-5 del precepto), que el artículo 174 bis de la Ley General de la Seguridad Social reconoce al cónyuge superviviente si no existen hijos comunes y el matrimonio ha tenido una duración inferior a un año, lo que evidencia que la ley quiere compensar al huérfano o huérfanos con una prestación social equivalente a la que tendría la unidad familiar de existir en la misma beneficiario de la pensión de viudedad.