Sentencia Social Nº 3224/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2402/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03224/2011

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102477

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002402 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000382 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OVIEDO

Recurrente/s: INSS INSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Marcelina

Abogado/a: MIGUEL ANGEL GARCIA RIOS

Sentencia nº 3224/11

En OVIEDO, a veintitrés de Diciembre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002402/2011, formalizado por el, en nombre y representación de INSS, contra la sentencia número 373 /2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000382/2010, seguidos a instancia de Marcelina frente a INSS, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Marcelina presentó demanda contra INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 373/2011, de fecha veintidós de Junio de dos mil once.

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Doña Marcelina, con DNI NUM000, divorciada ( Sentencia de divorcio dictada por el juzgado de lª Instancia nº 6 de Gijón en fecha 5.3.99 ), convivió con don Candido, soltero , desde junio de 2000 hasta el fallecimiento de este último ocurrido el día 13 de diciembre de 2009, como pareja sentimental en virtud de una situación de unión de hecho , en el domicilio sito en c/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003, Lugo de Llanera.

2º.- De la citada unión, nació el 9 de febrero de 2006, un hijo de don Candido .

3º.- La actora solicitó al INSS en fecha 1 de octubre de 2010, pensión de viudedad, la cual fue denegada por Resolución del INSS de fecha 15 de febrero de 2010, "al no acreditar los requisitos enumerados en los apartados 3 y 4 descritos en la valoración jurídica..."; frente a dicha Resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 5 de abril de 2010, por: " ...que no aporta inscripción como pareja de hecho en los registros específicos o documento publico donde conste la constitución de dicha pareja con una antelación minima de dos años respecto de la fecha de fallecimiento del causante, requisito de carácter formal no pudiendo considerar la simple convivencia por ser un requisito material. No acreditar el requisito de ser cónyuge superviviente no contemplando la legislación vigente la posibilidad de considerar como matrimonio la intención o solicitud ante el Ayuntamiento de celebrar el matrimonio civil..."

4º.- La actora y el fallecido manifestaron ante el Concejal del ayuntamiento de Llanera su intención de contraer matrimonio civil en varias ocasiones , la primera en el año 2008, y posteriormente en el año 2010.

En el Ayuntamiento de Llanera no existe registro de parejas de hecho.

5º.- La actora percibió prestación por desempleo en el ejercicio 2008 por importe de 2.811,93 euros, en el ejercicio 2009 por importe de 3.782 ,05 euros. En el ejercicio 2009 la actora declaró unas retribuciones dinerarias de 5816,35 euros. Constan aportadas nóminas de la actora de octubre a diciembre de 2009 por importe cada una de ellas de 635,04 euros, de la empresa ASOCIACION ESTUDIO LESION MEDULAR, y nóminas de enero y agosto de 2008 de la entidad LÃRGUMA SL por importe de 334,80 euros y 32,21 euros respectivamente.

Don Candido se encontraba en alta en el régimen general del sistema de seguridad social al momento de su fallecimiento. El finado prestaba servicios para la entidad SEGUR IBERICA, como vigilante de seguridad.

En el ejercicio 2008 don Candido declaró en el I.R.P.F. unas retribuciones integras de 20827,56 euros. En el ejercicio 2009 declaró 21.398 ,44 euros.

6º.- Por Resolución del INSS de fecha 4.2.2010 se reconoció a don Miguel una pensión de Orfandad sobre una base reguladora de 1282,57 euros, porcentaje de pensión del 20%.

7º.- La base reguladora de las prestaciones reclamada asciende a 1282,57 euros, fijándose la fecha de efectos el día siguiente al fallecimiento.

TERCERO: En la Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se estima la petición subsidiaria de la demanda promovida por doña Marcelina frente al INSS, declarando el derecho del huérfano a ver incrementada su pensión de orfandad en la cuantía correspondiente al 52%, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y a su efectivo cumplimiento y abono.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales , a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de setiembre de 2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de noviembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: Se advierte que esta Sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- La Sentencia de instancia estimando la pretensión subsidiaria articulada en la demanda declaró el Derecho del huérfano a ver incrementada su pensión de orfandad en la cuantía correspondiente al 52% condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y a su efectivo cumplimiento y abono.

Contra dicha Sentencia se alza en suplicación la representación letrada del Instituto demandado que en el recurso interpuesto formula un solo motivo de suplicación por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que denuncia la infracción del Real Decreto 296/09 de 6 de marzo, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia, concretamente en su artículo segundo que incorpora un nuevo artículo 38 al reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas aprobado por el Real Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre . Se alega por la Entidad Gestora recurrente que conforme a dicha normativa se exige como requisito para acceder al incremento del 52% ser huérfano absoluto, y en el presente caso la madre no ha fallecido por lo que no procede el incremento postulado.

Al respecto y toda vez que la cuestión aquí planteada en sede de censura jurídica ya ha sido analizada por esta Sala en su Sentencia de 25 de junio de 2010 (recurso 723/2010 ) procede, por razones de seguridad jurídica, que se reitere lo ya manifEstado en la fundamentación jurídica de aquélla: ".... el Real Decreto 296/09 en el que, con pleno respeto al principio de no discriminación al hijo por la relación de su progenitor con respecto al causante, y en régimen de igualdad , cualquiera que sea la filiación de los hijos, se contiene una nueva regulación de los incrementos a favor de los huérfanos, establece, en su parte expositiva, la necesidad de que "se reoriente el plus de protección de los huérfanos que tales incrementos suponen hacia situaciones en las que, por razón de orfandad absoluta o circunstancias análogas, se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer".

Siendo éste el espíritu que inspira la nueva regulación, resulta claro que la restrictiva interpretación que la Sentencia hace del artículo 2 del Real decreto que incorpora un nuevo artículo 38 al Decreto 3158/66 en el que se establecen los casos que dan lugar al incremento de las prestaciones correspondientes a los huérfanos, no se ajusta a lo en él dispuesto.

Contrariamente a lo que sostiene la sentencia , la nueva norma no establece como presupuesto imprescindible para el incremento de las prestaciones de orfandad el fallecimiento de ambos progenitores, con una sola excepción, sino que considera como caso de orfandad absoluta, a tal efecto, la inexistencia de beneficiario de pensión de viudedad al fallecimiento del causante (apartado 1-1 del artículo 38 ), como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado en el que la madre de los menores no tiene Derecho a la pensión por no haber Estado casada, ni haber constituido una pareja de hecho con el causante en los términos exigidos por el artículo 174-3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otro lado, el modo de cálculo del incremento es idéntico al de la pensión de viudedad que falta y se declara compatible con la prestación temporal de viudedad (apartado 1-5 del precepto) , que el artículo 174 bis de la Ley General de la Seguridad Social reconoce al cónyuge superviviente si no existen hijos comunes y el matrimonio ha tenido una duración inferior a un año, lo que evidencia que la ley quiere compensar al huérfano o huérfanos con una prestación social equivalente a la que tendría la unidad familiar de existir en la misma beneficiario de la pensión de viudedad.

En definitiva, la nueva regulación del incremento litigioso no hace más que reflejar la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 154/06, de 22 de mayo, y por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de junio y 24 de septiembre de 2008 , reconociendo como hecho causante de la concesión del incremento de la pensión de orfandad la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano las rentas de trabajo o las rentas sociales del causante, unida a la pérdida o inexistencia de renta social del progenitor supérstite."

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la Sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Dª Marcelina contra dicho recurrente sobre viudedad y subsidiariamente orfandad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.