Sentencia SOCIAL Nº 3224/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1604/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 1604/19-H SENTENCIA Nº 3224/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 28 de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3224 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por la entidad Elecnor S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número 2 de Huelva ha sido Ponente la ILMA. SRA. Dª. MARIA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 963/2017 se presentó demanda por D. Pedro Miguel sobre 'Despido' contra Elecnor S.A. se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31 de enero de 2019 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda, y se declaró improcedente el despido del actor, de fecha 25-08-17, y habiendo optado el trabajador por la indemnización, se declaró extinguida la relación laboral que unía a las partes con efectos de la fecha del despido, condenando a ELECNOR S.A. a que abonase al actor la suma de 35.046,14 euros en concepto de indemnización, más 35.846,90 euros en concepto de salarios de tramitación.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I. -Don Pedro Miguel , mayor de edad, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa Elecnor SA (CIF a 48027056 y dedicada la actividad de montajes), desde el 19 de octubre de 2004, como oficial de segunda, salario diario de 68,15 € incluida prorrata de pagas y centro de trabajo en Huelva.

II .-La relación laboral se formalizó por escrito mediante contrato de trabajo de duración determinada suscrito el 19 de octubre de 2004 (folio 37 por reproducido), acordando ambas partes su conversión en indefinidos el 31 de diciembre de 2006 (folio 36, por reproducido) pactando en la cláusula novena la sumisión al convenio colectivo siderometalúrgico de Sevilla.

III .-La demandada impuso al actor una sanción de amonestación por escrito el 8 de agosto de 2008 considerando había incurrido en una falta muy grave por hechos sucedidos el 11 de julio de 2008 mediante la comunicación escrita al folio 55 (por reproducido).

IV .- El 1 de diciembre de 2015 del actor recibió carta sanción (folio 56, por reproducido) en la que la demandada consideraba había cometido una falta grave del artículo 15 n) del Acuerdo Estatal para la Industria del Metal imponiéndole la sanción de amonestación por escrito.

V. -El demandante recibió comunicación escrita el 16 de enero de 2016 de la demandada en la que se le participaba que sería sancionado por haber incurrido falta muy grave del artículo 16 L del Acuerdo Estatal para la Industria del Metal por hechos sucedidos el 19 de diciembre de 2016, decidiendo la imposición de sanción de suspensión de empleo y sueldo de 45 días (folio 57 por reproducido).

VI .-Posteriormente, el 16 de mayo de 2017 el actor fue sancionado con suspensión de empleo y sueldo de 20 días mediante comunicación escrita al folio 54 (por reproducido), imputando la empresa la comisión una falta grave por hechos sucedidos el 27 de abril de 2017.

VII .-El actor había sido designado el 3 de marzo de 2015 para actuar como recurso preventivo en la obra 'contrato Marco Endesa Energía' para todas las actividades que era requerida su presencia en los términos del documento al folio 60 (por reproducido).

VIII .-El 6 de julio de 2017 entre las 12:50 y 13:20 horas, Endesa Energía, cliente de la empresa demandada, realizó una inspección en la obra de la cual era contratista respecto de la entidad Elecnor SA sita en la C/ Cartuja de la localidad de Escacena del Campo, lugar de trabajo del actor y en la que actuaba como recurso preventivo designado por la demandada.

Como resultado de la inspección se emitió por el responsable de Endesa el informe número NUM001 a los folios 38 y siguientes (por reproducidos) en el que se hacía constar que se infringían normas sobre señalización y protección de la obra y que el recurso preventivo (el actor) no se encontraba en el lugar, llegando minutos después.

IX .-El 24 de agosto de 2017 la demandada hizo entrega al actor de la carta al folio 16 informándole en los términos siguientes: 'Muy señor nuestro: Por la presente le comunicamos que la dirección de la empresa, en virtud del dispuesto por la Ley del Estatuto de los Trabajadores y convenio que le es de aplicación, como consecuencia de los siguientes HECHOS Recientemente la empresa tuvo conocimiento, mediante una auditoría realizada por la empresa cliente, de los siguientes incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales que se produjeron el pasado día 6 de julio de 2017 en calle Cartuja del municipio de Escacena del Campo: -En el momento en que se realiza la inspección de los trabajos, usted no se encontraba en el lugar en el que se estaban realizando las labores, además, era especialmente necesaria su presencia como recurso preventivo, debido a la naturaleza de las labores que se estaban llevando a cabo (trabajos en altura, corte una carretera, etc....) tal y como marca procedimiento.

-Como se conoce, durante la realización de dichos trabajos no puede ausentarse debido a las funciones que realiza. De hecho, no se señalizó correctamente la zona de trabajo, cuestión muy grave ya que para realizar los mismos hubo que estacionar un camión/cesta en medio de la calzada generando un riesgo para el trabajador que debía operar en la cesta, para los viandantes y para otros vehículos.

-Todos estos hechos, además, han causado graves perjuicios con nuestro cliente que ha provocado un desprestigio y una falta de confianza por parte de nuestro cliente ante la empresa.

Estos hechos constituyen la comisión de la FALTA MUY GRAVE ya que constituye una reincidencia en falta grave 48 K) del Convenio Estatal del Metal. Estos hechos, de abandono injustificado e incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales, se suman a otros mucho ya sancionados anteriormente por la empresa.

En este sentido, se la sancionado como mínimo hasta en cinco ocasiones, solicitando en todas ellas que modificara su proceder.

Por todo ello, se va a proceder a aplicar la sanción de DESPIDO con fecha de efectos 25 de agosto de 2017.

Como prueba de notificación para su constancia, le rogamos firme el duplicado del presente escrito'.

X .-El actor no es ni ha sido representante legal o sindical de los trabajadores.

XI .-El 21 de septiembre de 2017 se formuló papeleta de conciliación ante el CMAC celebrándose sin avenencia el 13 de noviembre de 2017. La demanda que encabeza las actuaciones se interpuso en el Decanato de los Juzgados de esta capital el 11 de octubre de 2017'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la entidad Elecnor S.A. que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Se formula el presente recurso por la empresa ELECNOR S.A. frente a la sentencia en la que se declaró improcedente el despido del trabajador D. Pedro Miguel , producido el 25-08-17 y extinguida la relación laboral del mismo en tal fecha, con condena a la empresa al abono de indemnización y salarios de tramitación.

Articula dicho recurso al amparo del art. 193 c) LRJS denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 30.4 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos laborales, y Sentencias de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 3 de marzo de 2000 ( AS 2000/3215) y 19 de diciembre de 2002 ( AS 2003/3220).

Sostiene el recurrente que el art. 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales no establece la obligatoriedad de realizar un expediente contradictorio antes de sancionar a un recurso preventivo, sino que refuerza la labor de estos trabajadores para que no sufran ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales de la empresa; señalando que en el presente supuesto el trabajador demandante fue sancionado precisamente por no realizar correctamente sus funciones de recurso preventivo; esto es, no se sancionó como represalia por el ejercicio de sus funciones, sino precisamente por ausentarse de su puesto, cuando debía estar presente; y por no haber señalizado la zona de trabajos. Considera por todo ello que no era necesario realizar un expediente contradictorio.

Se opone la parte actora a la admisión del recurso por contener errores en su redacción, de suficiente importancia para determinar la inadmisión, al estar dirigido al Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, para ante la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía; decir que comparece ante la Sala de lo Social del TSJ del Principado de Asturias, y dirigir el Suplico a la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco.

Se opone igualmente a la estimación del recurso, manifestando que realiza el recurrente una mala interpretación de las sentencias invocadas y que la sentencia recurrida no resuelve sobre el fondo, pretendiendo sin embargo el recurrente entrar en el análisis del mismo, lo que no procedería.



SEGUNDO.- No procede inadmitir el presente recurso con base en los defectos formales alegados por el actor impugnante, por cuanto si bien es cierto que contiene tales errores, los mismos no son trascendentes a la hora de la resolución del recurso, y permiten a la Sala entrar en el análisis del mismo, pues fue debidamente presentado en el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, del que procedía la sentencia recurrida; y tal presentación únicamente cabía ante la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Sevilla, por ser la competente; siendo irrelevante igualmente, que el Suplico del escrito de formalización se dirija a la Sala de lo Social de otro Tribunal Superior de Justicia.

En consecuencia, desestimamos la inadmisión postulada por el actor impugnante.

Entrando en el único motivo de censura jurídica que el recurso contiene, la Sala no aprecia la denunciada infracción, ya que el el art. 30.1 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos laborales establece que 'En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario designará uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un servicio de prevención o concertará dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa.' Y el apartado 4 del mismo precepto dispone: ' Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. En ejercicio de esta función, dichos trabajadores gozarán, en particular, de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen las letras a ), b ) y c) art. 68 y el apartado 4 art. 56 TR del Estatuto de los Trabajadores .

Esta garantía alcanzará también a los trabajadores integrantes del servicio de prevención, cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente.

Los trabajadores a que se refieren los párrafos anteriores deberán guardar sigilo profesional sobre la información relativa a la empresa a la que tuvieran acceso como consecuencia del desempeño de sus funciones.' Se garantiza por tanto a los trabajadores designados como recursos preventivos, una especial protección, impidiendo que sufran perjuicios derivados de sus actividades preventivas; y precisamente se les extienden las garantías de los representantes de los trabajadores, en el ejercicio de tales funciones; y dentro de tales garantías se encuentra la de abrir expediente contradictorio en el supuesto de imposición de sanciones por faltas graves o muy graves.

En el supuesto que aquí analizamos, el actor fue designado el 3-03-15 para actuar como recurso preventivo en la obra 'contrato Marco Endesa Energía'; y se le sanciona con el despido por la supuesta comisión de una Falta muy grave prevista en el Convenio estatal del metal, por incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales producidos 6-07-17. Es decir, su despido se vincula estrechamente a su condición de recurso preventivo, y de hecho así se dice incluso en la propia carta; por lo que, para delimitar si se produjeron o no tales incumplimientos imputados, o la gravedad de los mismos, es preciso abrir el correspondiente expediente contradictorio en el que se oirá, además de al interesado, al Comité de Empresa o Delegados de Personal.

Así lo indica el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores relativo a las Garantías de los representantes legales de los trabajadores, en su apartado a), al que se remitía el art. 30.4 de la LPRL, incluyendo dentro de tales garantías la 'Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal'.

Por su parte, el apartado 4 del art. 56 del Estatuto de los trabajadores dispone: ' Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presenta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2'.

Con lo cual, no puede prosperar la censura jurídica, toda vez que como bien indicaba la sentencia recurrida, era necesario tramitar al actor ese expediente contradictorio conforme a la normativa indicada previo a la imposición de la sanción, ya que al estar el actor designado como recurso preventivo, se le aplicaban las garantías previstas en los apartados a), b) y c) del art. 68 ET, y la prevista en el art. 56.4 de la misma norma, a las que se remite el art. 30.4 de la LPRL; y no habiéndolo hecho así la empresa, es ajustada a derecho la calificación de improcedente realizada por dicha sentencia, con las consecuencias expuestas en la misma en cuanto al abono de indemnización (habiendo optado expresamente por ésta el actor a quien correspondía la opción) y salarios de tramitación (a los que en cualquier caso tenía derecho, al amparo del art. 56.4 ET).



TERCERO.- A mayor abundamiento, hemos de señalar que pese a que no constituyen jurisprudencia, ex art.

1.6 del Código Civil, las invocadas Sentencias de esta Sala del TSJ de Andalucía Sevilla, a los efectos de lo dispuesto en el art. 196.2 LRJS, lo cierto es que tampoco contradice la sentencia recurrida, el criterio expuesto en aquellas, en las que para el supuesto de un trabajador designado recurso preventivo, entendió la Sala en la sentencia 812/200 de 3 de marzo que ' era necesario expediente contradictorio, conforme a los arts. 30.4 de la Ley 30/1995 y 68 a) ET , mas tal infracción formal sólo acarrea la improcedencia del despido, conforme a los apartados 1 y 4 del art. 55 ET ( RCL 1980, 607 y ApNDL 3006) , tras la reforma de 1994 ( RCL 1994, 1422 y 1651) ; b) La improcedencia lo es, por expresa remisión del art. 30.4 indicado al art. 56.4 ET , con opción del trabajador por la readmisión o la indemnización, entendiéndose, de no efectuarla, que lo hace por la readmisión;'.

Y lo ratificó en la posterior Sentencia 4881/2002 de 19 de diciembre, aclarando que ' De la expresión citada -'si no consta causa disciplinaria ajena al ejercicio de su función como determinante del cese'- no puede deducirse la inexigibilidad de expediente, pues era una formulación en otros términos de lo que dice el art. 68.c) ET respecto a la ineficacia de las causas de despido que se basen en la acción representativa -aquí de prevención-, lo que no se expresa en el apartado a) del mismo artículo respecto al expediente, garantía formal aplicable en todo caso.' En atención a lo expuesto, ninguna infracción aprecia la Sala en la sentencia recurrida, lo que implica la desestimación del presente recurso, con la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Elecnor, S.A. contra la sentencia dictada en los autos nº 963/17 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva en virtud de demanda formulada por Pedro Miguel contra Elecnor S.A. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a dicha empresa recurrente al pago de los honorarios del Letrado de la actora por la impugnación de su recurso en cuantía de ochocientos euros (800 €), más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1604-19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.1604.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados por la empresa ELECNOR S.A. en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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